Dimitri Philopoulos, avocat des associations de victimes d'erreur médicale et des associations de victimes d'accident de la route vous propose ses services et vous renseigne sur les dispositions de la loi Kouchner. Venez consulter aussi ses honoraires.

LES NOUVELLES VICTIMES DES ACCIDENTS MEDICAUX
et la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé

Introduction

Nous sommes aujourd'hui à un point crucial dans l'histoire de la responsabilité médicale en France : Malgré un équilibre jurisprudentiel atteint finalement au fil des ans par la Cour de cassation, le parlement a adopté une nouvelle loi, celle du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. Cette dernière changera définitivement le paysage de la responsabilité médicale en France et notamment celui de la réparation des conséquences de l'aléa thérapeutique dénommé risques sanitaires par la nouvelle loi.

En regardant vers l'avenir, quelles leçons la victime d'un accident médical devrait-elle en retirer ? Quel comportement devrait-elle adopter dorénavant pour protéger au mieux ses droits ? Les critiques du passé notamment relativement à l'impartialité des experts sont-elles justifiées et seront-elles rectifiées dans le cadre de la réforme de l'expertise en matière de responsabilité médicale qui figure au sein de cette nouvelle loi ? Telles sont les questions qui me préoccupent dans le cadre de ce livre.

Pour ce qui concerne cette nouvelle loi du 4 mars 2002, on fera une étude de ses dispositions pertinentes notamment celles du titre IV relatif à la " réparation des conséquences des risques sanitaires ". On examinera également le dispositif Perruche figurant dans son titre Ier. Dans un esprit exégétique salutaire, on analysera la lettre du texte ainsi que la volonté du législateur, au travers ses travaux préparatoires, dégageant ainsi la psychologie et la philosophie de la loi. Toutes les courtes citations des deux Assemblées du Parlement peuvent être consultées aux Journal Officiel Débats Assemblée nationale et Journal Officiel Débats Sénat qui comportent le compte rendu intégral des séances.

L'objet de cette étude est ainsi d'examiner ce nouvel environnement légal de la responsabilité médicale. Il s'adresse à toux ceux qui s'intéresse à la matière. J'ai tâché à ce que ce livre soit clair pour le non juriste et le non médecin ; toutefois pour que cette clarté puisse s'obtenir sans dénaturer la vérité, j'ai éliminé les difficultés qu'il est impossible ou inutile de résoudre.

Tel est le but que je me suis proposé dans ce livre afin d'inciter à une réflexion féconde sur l'avenir des nouvelles victimes des accidents médicaux.

Paris, le 29 mars 2002

Dans cette étude de la loi du 4 mars 2002, on examinera les dispositions ayant trait à la réparation des préjudices des victimes d'accidents médicaux notamment celles du titre IV relatif à la " réparation des conséquences des risques sanitaires " (III). On examinera également le dispositif Perruche figurant dans son titre Ier (II). Enfin, on analysera les bienfaits, mais aussi les dangers de cette nouvelle loi (IV). On commencera par quelques remarques d'ordre général (I).

Dans un esprit exégétique salutaire, on analysera la lettre du texte ainsi que la volonté du législateur, au travers ses travaux préparatoires, dégageant ainsi la psychologie et la philosophie de la loi.

I. REMARQUES D'ORDRE GENERAL

II. LE DISPOSITIF PERRUCHE DE LA LOI DU 4 MARS 2002

I. REMARQUES D'ORDRE GENERAL

Il est important de décrire les prémices de la loi (A) ainsi que ses principes directeurs (B).

A) LA GENESE D'UNE LOI

Nous examinerons la loi du 4 mars 2002 notamment dans son volet relatif à la réparation des conséquences des risques sanitaires : On entend par risques sanitaires, au sens de la nouvelle loi, des accidents médicaux graves fautifs et des accidents médicaux graves non fautifs. Ces derniers sont communément appelés " aléa thérapeutique ".

La réparation de celui-ci est le résultat d'une demande légitime des victimes d'accidents médicaux. En effet, d'une part, la dualité des juridictions administratives et judiciaires (seulement la première réparant l'aléa thérapeutique, mais dans des conditions extrêmement strictes), d'autre part, le coût et la lenteur des procédures sont à l'origine de cette attente.

Encore est-il que la synthèse d'un sondage IPSOS effectué en juin 2001 pour un collectif d'associations indique, paradoxalement, des " avis partagés des français sur la mise en place d'un fonds public destiné à indemniser des personnes victimes d'accidents médicaux ".

Toujours est-il que le Professeur Tunc a été le premier, à la fin des années 60, à envisager une indemnisation automatique extrajudiciaire des accidents médicaux. Le rapport Mac Aleese sur le traitement des conflits individuels entre médecins et patients est paru en juillet 1980. Après le rapport établi en 1991 par la Chancellerie sur la responsabilité médicale et l'indemnisation du risque thérapeutique, Monsieur Bernard Kouchner, ministre délégué à la santé, avait chargé, en 1992, Monsieur Ewald d'établir un rapport complémentaire sur " le problème français des accidents thérapeutiques - enjeux et solutions ", lequel rapport avait servi de base à la rédaction d'un avant projet de loi. Monsieur Kouchner a en effet porté cette loi depuis 10 ans avant de la voir aboutir en 2002 ...

En 1993, le journal Le Monde titrait une interview du ministre délégué à la santé, Monsieur Douste Blazy, en reprenant ses propos selon lesquels " le seul moyen de sauvegarder la relation médecin-malade est d'adopter une loi sur l'aléa thérapeutique ". Un projet de loi était annoncé comme devant être discuté par le Parlement à l'automne 1994.

Par la suite, la loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité des produits défectueux, transposant en droit interne une directive communautaire, disposait en son article 14 que " un rapport sur le droit de la responsabilité médicale et de l'indemnisation de applicable à l'aléa thérapeutique " sera remis au Parlement avant le 31 décembre 1998.

Ce rapport de l'Inspection générale des affaires sociales (IGAS) et l'Inspection générale des services judiciaires (IGSJ) du septembre 1999 (N° 16/99) a inspiré largement la rédaction des dispositions du projet de loi, devenu la loi du 4 mars 2002, relatives à la réparation des conséquences des risques sanitaires.

On ne saurait non plus oublier les Etats généraux de la santé : ce grand rendez-vous de démocratie sanitaire de plus de 1000 réunions dans toute la France de l'automne 1998 à fin juin 1999, à la clôture desquels le Premier ministre, monsieur Lionel Jospin, a annoncé la préparation de ce projet de loi. Le premier ministre a alors également chargé monsieur Etienne Caniard d'animer un groupe de travail et rédiger un rapport sur la place des usagers dans le système de santé : cette demande de la réparation des conséquences des risques sanitaires a été aussi largement exprimée lors des Etats généraux de la santé.

Entre temps, d'aucuns soutenaient qu'en l'absence de réponse législative, le juge, disposé à améliorer le sort des victimes " se voyait dès lors conduit à adopter des constructions jurisprudentielles qui bousculent les règles traditionnelles de la responsabilité civile " . Toutefois, à cet égard, il faut le rappeler, l'obligation de sécurité de résultat a bien été cantonnée aux seuls domaines des dispositifs médicaux au sens large du terme (notamment matériels et produits ) et des infections nosocomiales reposant " en dernière analyse sur deux obligations fondamentales : fournir à tout patient, d'une part, des produits - au sens large du terme - sans défaut, d'autre part, une asepsie également sans défaut ". Il faut rappeler également que la Cour de cassation n'a pas accepté d'indemniser l'aléa thérapeutique.

Enfin, " face à l'attentisme du Gouvernement " , une proposition de loi présentée par monsieur Claude Huriet, relative à l'indemnisation de l'aléa médical et à la responsabilité médicale, a été adopté en première lecture le 26 avril 2001 devant cette Assemblée sans qu'il y ait eu de suite de la part de l'autre Assemblée. Il est à noter que le dispositif de celle-ci ne différait pas substantiellement de celui que comporte le projet de loi qui est devenu la loi du 4 mars 2002. " Chaque fois le gouvernement a refusé le dialogue au motif qu'un projet de loi était en préparation. ". Monsieur Huriet a estimé que cette proposition de loi allait contraindre le Gouvernement à prendre enfin position sur la question essentielle que constituait l'indemnisation de l'aléa médical.

Or, le projet de loi du gouvernement, bien qu'annoncé en juin 1999, n'a été déposé que le 5 septembre 2001, dont se posait la question que cela a été fait à des fins électorales.

Ensuite la machine s'emballe, déclaration d'urgence, examen à l'Assemblée nationale dès les premiers jours d'octobre, navettes précipités avec une seule lecture dans chaque Assemblée et ce en subissant le poids écrasant, notamment devant le Sénat et la Commission mixte paritaire, de la proposition de loi, présentée par monsieur Jean-François MATTEI et autres, censée mettre fin à la jurisprudence Perruche. On y voit discrètement les enjeux politiques de cette loi finalement adoptée en fin de législature à la veille d'échéances électorales majeures. Ce point a certainement été évoqué par des parlementaires, notamment par l'opposition, comme monsieur Jean-Pierre Foucher (UDF) lors de la discussion devant l'Assemblée nationale du texte de la Commission mixte paritaire : " Je déplore que des considérations politiques aient influencé le débat sur un texte aussi important pour les Français. Je regrette, mais peut-être est-ce là naïveté, que certains points aient fait l'objet d'échanges politiques - pour ne pas parler de marchandages - plutôt que d'une réflexion sensée ( ...). Dommage que cette loi Kouchner ne soit pas la grande loi attendue ! " (Applaudissements sur les bancs du groupe UDF, du groupe RPR et du groupe DL).

 B) LES PRINCIPES DIRECTEURS DE LA LOI : TRANSPARENCE, RESPONSABILITE, CONFIANCE

Tels étaient les 3 mots qui figuraient dans l'exposé des motifs du projet de loi et que ne cessait de répéter le ministre délégué à la santé, Monsieur Bernard Kouchner, tout au long des débats parlementaires pour résumer les trois grands principes de ce projet de loi.

Parmi les trois, toutefois, c'était surtout celui de la confiance : " Le principe qui nous a guidés tout au long de ce texte a été le rétablissement de la confiance entre les malades et les médecins. "

Il n'est pas hors propos ici de noter que, dans le cadre de la nouvelle loi, le malade ou le patient est désigné par le terme " usager ". Il ressortait des travaux préparatoires que ce terme, bien que critiquable, était choisi faute de mieux. En effet, une personne qui consulte n'est pas toujours un malade, ni un patient.

Pour ce qui est du volet de la loi qui nous intéresse particulièrement dans cet ouvrage, le titre III (devenu titre IV par l'effet des dispositions Perruche rangées bien sûr dans le titre I) relatif à la réparation des conséquences des risques sanitaires, cette confiance sera rétablie par la déjudiciarisation de la responsabilité médicale. Elle serait aussi rétablie par la communication directe du dossier médicale prévue par l'art. 11 figurant au titre II). Cette confiance sera également renforcée par la réforme de l'expertise en matière de responsabilité médicale dont on reparlera eu égard aux 4 affaires examinées dans les premières pages de ce livre.

Il faut toutefois examiner la réalité d'un prétendu excès de judiciarisation, voire, dans les termes de monsieur Kouchner, d'une " dérive à l'américaine " ou la pratique d'une " médecine défensive " enfermée dans " le principe de précaution " . Monsieur Claude Evin, rapporteur à l'Assemblée nationale de la Commission des affaires culturelles, familiales et sociales pour l'ensemble du projet et les titres III et IV, soulève également cette judiciarisation en indiquant que le projet de loi avait pour vocation de " réduire le contentieux ".

A vrai dire, il est difficile de souscrire à une telle analyse. Sur la base d'un raisonnement le plus simple, il existe des raisons de fond empêchant toute " dérive à l'américaine " tenant notamment au fait que, d'une part, le procès en responsabilité médicale civile aux Etats-Unis utilise des jurés pour prendre part aux décisions et notamment le montant des dommages et intérêts alors qu'en France, le juge, avec ses garanties et modération, s'en occupe ; d'autre part, l'idéologie consumériste est peut-être plus forte aux Etats-Unis qu'en France ; enfin, une grande part de l'augmentation des sinistres en France récemment tient à l'effet des réclamations concernant le Sida et l'hépatite C, donc des sinistres sériels mais ponctuels.

En effet, les craintes des médecins en cette matière sont injustifiées et plutôt subjectives. Selon l'ancien rapporteur des affaires de responsabilité médicale de la première Chambre civile de la Cour de cassation, actuellement Président de la Chambre sociale : " Il faut que les médecins aient bien conscience que leurs craintes sont excessives. D'ailleurs, les contentieux en responsabilité médicale restent très limités par rapport aux millions d'actes à risque effectués chaque année. "

En effet, sur la base des extrapolations effectuées dans le cadre du rapport IGAS/IGSJ relatif à l'indemnisation de l'aléa thérapeutique, le nombre de sinistres déclarés en 1998 en matière de responsabilité médicale était celui de 10 406 ce qui est faible par rapport aux millions d'actes pratiqués.

Cela étant il existe des raisons de penser que dans ce domaine, il y a un grand nombre d'accidents médicaux fautifs qui ne verront jamais le jour et qui ne seront jamais recensés : il existerait un " chiffre noir " important en cette matière. En effet, " aux Etats-Unis, deux rapports ont été remis au président Clinton, en 1999 et 2000, l'un émanant de l'Institut de médecine membre de l'Académie nationale de sciences, l'autre d'un comité interministériel , l'Institut de médecine a estimé que, pour les seules hospitalisations, les erreurs médicales étaient chaque année à l'origine de la mort de 44 000 personnes - au minimum - et de 98 000 au maximum. 44 000 morts, c'est plus l'équivalent des décès causés par les accidents de la route, les accidents d'avion, les suicides, les chutes, empoisonnements et noyades ( ... ). Ces deux rapports ont créé une véritable commotion aux Etats-Unis mais aussi dans d'autres pays notamment anglophones ( ... ). En Grande Bretagne, une estimation officielle a fait état d'un chiffre de 40 000 morts chez les patients hospitalisés et de 280 000 accidents thérapeutiques liés à des erreurs de prescription, aux interactions médicamenteuses et aux infections nosocomiales ( ... ). Les études américaines et australiennes estiment que le taux d'erreurs évitables s'établirait entre 50 % et 70 % ( ... ) ".

Il en résulte que l'on peut probablement dire, eu égard à la différence de grandeur des populations de ces pays, qu'auparavant la responsabilité médicale était sous-judiciarisé en France et qu'aujourd'hui un juste et équilibré nombre de personnes chaque année décident de saisir la justice. En effet, jadis, des victimes ont renoncé à saisir la justice, par peur ou d'autres raisons, si bien que beaucoup de victimes ayant subi des accidents les plus graves et flagrants sont restées seules, souffrant dans le silence. De cette époque noire, on n'en parle pas ...

Il a pris un scandale de l'ampleur que celle du sang contaminé pour que les victimes se réveillent et se rendent compte que parmi les médecins et responsables du système de santé, il y a du bon et du mauvais, comme dans tous les métiers.

Ainsi, contrairement à ce que pense le gouvernement, on peut dire, à la lumière du scandale du sang contaminé, qu'une saine intervention judiciaire à juste mesure dans tous les secteurs de la vie ait une utilité sociale importante. En l'occurrence, elle permet de découvrir des dysfonctionnements dans le secteur médical par le biais de la justice. Or, on se pose la question si un grand nombre d'affaires traitées silencieusement dans le cadre des indemnisations amiables prévues par la nouvelle loi pour les accidents médicaux graves, influera d'une manière négative sur cette fonction utilitaire de la justice en cette matière.

Ce problème est moins aiguë dans le cadre des accidents de la circulation, bien que, dans le cadre de la loi Badinter, une offre préalable doivent être présentée par l'assureur du véhicule impliqué aux victimes. On reviendra sur les raisons du succès de la loi BADINTER et celles qui permettent d'être plus sceptique sur l'avenir du présente texte relatif aux droits des malades.

Toujours est-il que, comme des sondages l'indiquent, les français déjà font largement confiance à leur médecin. En effet, si les malades font en majorité confiance en leur médecin, d'où vient cette absence de confiance ? En raison d'une déclaration de Monsieur KOUCHNER, l'on peut penser au contraire que celle-ci est un phénomène à rattacher strictement au corps médical et que ce problème de confiance ne va pas dans les deux sens mais seulement à sens unique :

" Autre axe législatif majeur : Nous allons, enfin je l'espère, mettre en œuvre l'indemnisation de l'aléa thérapeutique.
" Je vois et reçois beaucoup de victimes d'incidents et d'accidents pour lesquelles aucune faute n'a été identifiée : elles parlent toujours avec force et émotion de qu'elles vivent comme une profonde injustice : sans faute avérée, pas d'indemnisation.
" De leur côté, les professionnels sont déroutés par l'évolution fluctuante, et parfois contradictoires, des règles qui définissent leur responsabilité. Comment travailler sereinement dans un tel contexte ?
" Face à cette situation, il est devenu indispensable de mettre en place un dispositif d'indemnisation de l'aléa thérapeutique.
" Nécessité impérative tant pour les victimes que pour les professionnels si l'on veut rétablir la confiance.
" J'ai rêvé depuis longtemps de pouvoir mettre en œuvre ce projet.
" J'ai rédigé le premier texte en 1992.
" L'heure est enfin venue. "

En effet, en voit mal comment la revendication légitime de certaines victimes d'une indemnisation serait la traduction d'une absence de confiance. Par ailleurs, malade ou non, victime ou non, nous soutenons tous les médecins généralistes, et tous les médecins en général, dans leurs revendications relatives à l'augmentation de leurs honoraires ce qui est tout à fait normal au regard de leurs conditions de travail difficiles. Par ailleurs, si leurs primes d'assurances responsabilité civile professionnelle augmentent, il convient en contrepartie de relever les honoraires des spécialistes concernés.

Par ailleurs, il semble ainsi que le problème actuel des médecins qui évitent certaines spécialités tient nettement moins à une prétendue crise de responsabilité médicale qu'à d'autres facteurs tels que salaires peu attractifs des pédiatres et cancérologues ; répugnance pour des horaires contraignants, lassitude du nombre de gardes, préférence pour des spécialités permettant de " mener une vie normale " ; pour la chirurgie générale - fait choquant en l'an 2002 - seulement " deux étudiants " à l'issue du concours de l'internat l'ont choisi à Paris, " aucun à Lyon, aucun à Marseille " et les deux premières raisons sont les conditions de travail et l'argent : selon une enquête menée chez les étudiants en médecine, les deux premières causes de cette désaffection pour la chirurgie générale sont " la pénibilité et les contraintes du métier de moins en moins supportées par la nouvelle génération à l'heure des 35 heures. D'où la fuite vers des spécialités moins astreignantes et mieux rémunérées. D'autant que les revenus des chirurgiens ont moins augmentés que ceux des autres disciplines médicales ". Seules les spécialités d'anesthésie et d'obstétrique semblent être touchées - mais seulement en partie - par le risque de contentieux étant précisé que les deux précédentes raisons les touchent également autant, comme l'a expliqué une obstétricienne de Saint-Malo : " J'hésite entre la colère et le décourage. Parfois, j'ai envie de tout arrêter du jour au lendemain. ( ... ). Comme mes collègues, j'accumule depuis des années les nuits de garde, la tension physique et psychologique. ( .... ). On s'achemine vers une catastrophe dans l'indifférence des autorités de santé ". Bien entendu, les assureurs n'évoque pas de tout cela quand ils se plaignent injustement de l'indemnisation des victimes en cette matière !

Pour l'instant, il suffit d'évoquer que ce sentiment est déjà partagé par de nombreux parlementaires et médecins. On citera à cet égard une remarque topique de Francis GIRAUD, rapporteur pour le Sénat de la Commission mixte paritaire (CMP) : " Votre texte, monsieur le ministre, contribuera-t-il à apaiser les esprits ? J'en doute ! ( ... ) Je partage l'analyse fort pertinente exprimée par l'Académie de médecine dans son avis sur ce texte, adopté à l'unanimité le 9 octobre dernier : De grands mots, tels que démocratie sanitaire, droits fondamentaux de la personne, responsabilité des usagers du système de santé ne saurait dissimuler l'inspiration de ce texte qui se veut le reflet de l'incontestable évolution qui marque en notre société la relation médecin-malade. Notre tradition humaniste est profondément ébranlée par l'évolution scientifique et technique de la médecine, qui conduit à des attitudes consuméristes vis-à-vis du médecin qui tend à devenir prestataire de services, mais aussi par les récentes et nouvelles peurs qui conduisent à des revendications sécuritaires et indemnitaires ".

C'est dans tout ce contexte qu'il convient d'examiner le cheminement de ce projet de loi.

II. LE DISPOSITIF PERRUCHE DE LA LOI DU 4 MARS 2002

Le dispositif Perruche introduit dans la loi in extremis a pesé lourdement sur les débats et sur l'accord trouvé entre les deux Assemblées en Commission mixte paritaire (CMP). On évoquera ainsi brièvement l'article 1er du titre Ier intitulé " Solidarité envers les personnes handicapées " de la loi du 4 mars 2002.

On le sait, l'arrêt Perruche de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, rendu après un arrêt de rébellion d'une Cour d'appel de renvoi, a permis, suite à une faute de diagnostic prénatal empêchant la mère d'exercer son libre choix pour une interruption volontaire de grossesse, une indemnisation directe de l'infant, tout au long de sa vie, des charges particulières découlant de son handicap. Par la suite, trois arrêts de la Haute assemblée ont cantonné cette jurisprudence, dans le cadre de l'interruption volontaire de grossesse pour motif thérapeutique (dénommée pour motif médical suivant l'art. 10 de la loi du 4 juillet 2001), en précisant que toutes les conditions de celle-ci doivent être remplies pour que l'enfant puisse être indemnisé de son handicap.

On le sait également, cette jurisprudence Perruche faisait suite à l'arrêt Quarez du Conseil d'Etat rendu quelques années auparavant. Cet arrêt, selon les termes de certains, a permis une indemnisation artificielle des parents des charges particulières de l'handicap de l'enfant en réalité destinée à ce dernier étant observé que l'arrêt Quarez n'a pas retenu de lien de causalité direct entre la faute commise et le préjudice (la trisomie 21) de l'enfant mais uniquement celui des parents.

L'arrêt Perruche, comme l'a soulevé différentes associations, a été perçu comme une atteinte à la dignité des personnes handicapées : Le regard que notre société porte sur les personnes handicapées a été mis en cause ainsi que son attitude envers l'interruption volontaire de grossesse. On a également évoqué le risque d'une pression normative sur les parents.

Encore faut-il soulever que les associations de personnes handicapées ne étaient pas les seules à l'origine des contestations. Les assureurs, même sans attendre le résultat économique de la jurisprudence Perruche ont relevé les primes des médecins concernés, essentiellement les échographistes étant observé non sans intérêt que l'arrêt Perruche ne concernait pas le cas de responsabilité d'un échographiste. Comme le soulevait Monsieur Michel Dreyfus-Schmidt (PS) au Sénat le 19 février 2002 lors de l'adoption du texte élaboré par la Commission mixte paritaire, " à la vérité, dans cette affaire Perruche, nous sommes allées beaucoup trop vite, et je le regrette vivement. Il s'agissait d'une question d'argent : Le problème a été porté sur la place publique à la suite des protestations des échographistes, qui avaient vu leurs primes d'assurances décuplées d'emblée. En effet, les compagnies d'assurances ont fait pression sur le législateur directement mais aussi indirectement en décidant d'augmenter considérablement le montant des primes acquittées par les échographistes, sans attendre de connaître la teneur de la loi. "

Selon le sénateur Pierre Fauchon (Union centriste), " qui peut ignorer la pression exercée par les praticiens, eux-mêmes dupés par la menace fantastique d'une obligation de résultat dont, en vérité, il n'a jamais été question, ni ici, ni dans les prétoires ".

Toujours est-il que, initialement, le gouvernement n'a pas souhaité légiféré suite à l'arrêt Perruche. Cette décision a été exprimée par Madame Elisabeth Guigou, ministre de l'emploi et de la solidarité, au tout début, lors de l'examen du projet de loi devant l'Assemblée nationale dans les termes suivants :

" La reconnaissance d'un droit à ne pas naître pourrait se produire le jour où l'enfant se verrait reconnaître le droit de poursuivre en responsabilité ses propres parents pour avoir refusé une interruption de grossesse. Une telle évolution de la jurisprudence est hautement improbable. Selon le Conseil national consultatif d'éthique : Des juges français ne prendraient sans doute pas le risque de pénaliser des parents prêts à accueillir et aimer leur enfant malgré sa différence et son handicap. La décision d'assumer ou non la naissance d'un enfant handicapé relève de l'expression d'une liberté fondamentale, reconnue par la loi de 1975, qui ouvre un droit. S'agissant des risques d'eugénisme, rien ne doit être fait qui pousse la femme à interrompre sa grossesse du seul fait de la révélation d'un handicap ou d'une malformation mineure de l'enfant qu'elle porte. Le risque que de telles situations ouvrent droit à indemnisation est très limité. Certes, ces cas d'espèces n'ont pas été jugés par la Cour de cassation, ni le Conseil d'Etat, mais la jurisprudence pose des limites qui rendent improbables de telles indemnisations. La jurisprudence, de façon constante, a établi qu'une naissance non désirée n'est pas indemnisable. Il n'est donc pas nécessaire de légiférer ".

Le gouvernement est revenu sur cette position sous la pression des échographistes, associations et assureurs. Mais ce choix n'était pas si simple comme le démontre le thème des auditions préalablement effectuées au Sénat par la Commission des lois : " Jurisprudence Perruche : Faut-il légiférer ? ". Monsieur Jerry Sainte-Rose, avocat général à la Cour de cassation a également auditionné au Sénat , celui-ci étant résolument opposé à l'action en vie dommageable et ses conclusions dans l'arrêt Perruche prenaient la position inverse de celle du rapporteur Sargos et une doctrine minoritaire.

C'est dans toutes ces conditions qu'un texte a été travaillé au ministère de la santé par des radiologues, échographistes sous l'égide d'une groupe dirigé par le professeur Claude Sureau.

Parallèlement, on le sait, une proposition de loi relative à la solidarité nationale et à l'indemnisation des handicaps congénitaux a été présentée par monsieur Jean-François Mattei (DL) et autres. Elle a été enregistrée à l'Assemblée nationale le 3 décembre 2001. Cette proposition de loi disposait en son article 1er " Nul n'est recevable à demander une indemnisation du fait de sa naissance ".

N'en déplaise au monde judiciaire, il s'agissait d'une correction législative du pouvoir judiciaire.

Le texte définitivement adopté par cette Assemblée, le 10 janvier 2002, à la quasi-unanimité, disposait dans un premier alinéa d'un article 1e que " Nul, fût-il handicapé, ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance " ; après un rappel du droit commun dans le deuxième alinéa, le troisième alinéa disposait que " Lorsque la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap d'une particulière gravité non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute lourde, les titulaires de l'autorité parentale peuvent demander une indemnité destinée à la personne handicapée, correspondant aux charges particulières découlant, tout au long de sa vie, de son handicap, déduction faite du montant des allocations et prestations, de quelque natures qu'elles soient, dont cette personne bénéficie au titre de la solidarité nationale ou de sécurité sociale. Dans ce cas très précis, les organismes sociaux ne peuvent exercer de recours à l'encontre de l'auteur de la faute pour obtenir le remboursement des allocations et prestations versées ".

Cette rédaction empêche ainsi le recours des Caisses d'assurance maladie conformément aux revendications des médecins. En outre, l'action des parents est cantonnée par la référence à la " faute lourde ", laquelle ravive de mauvais souvenirs de la jurisprudence administrative en matière de responsabilité médicale avant que celle-ci n'ait été abandonnée en 1992. Bien que cette rédaction fît obstacle à l'action de l'enfant en son nom propre prévue par l'arrêt Perruche, elle laissait ouverte celle des parents, consacrant en quelque sorte l'appréciation du lien de causalité de l'arrêt Quarez, si bien qu'elle " ne répondait pas " aux revendications des assureurs et échographistes.

Aussi fallait-il apporter " une réponse crédible pour éviter les dérives de la jurisprudence, tout en évitant de s'engager dans la voie du développement d'une individualisation de la réparation.
( ... ) en voyant qu'il s'agit de la vie de millions de personnes handicapés, de leurs proches, et qu'ils attendent de ceux qui les représentent qu'ils donnent du sens à leur vie ".

Il en est résulté que lors de la navette au Sénat, vint une tempête vertigineuse d'amendements, sous-amendements, sous-amendements rectifiés ... En effet, Monsieur Kouchner a parfaitement résumé le problème Perruche pour lequel " il n'existe aucune certitude définitive en la matière ! Toute solution apporte des éléments de réponse tout en créant de nouvelles interrogations. " L'autre difficulté, et chacun le sait, en était que derrière le débat juridique et les craintes des échographistes, assureurs et associations se cachaient des convictions profondes relatives à l'interruption volontaire de grossesse et le problème du regard de la société sur les personnes handicapées.

Par un amendement n° 15 rectifié présenté par la Commission des affaires sociales, le Sénat a modifié le texte afin de fermer encore plus la porte à l'action pour vie dommageable. De la rédaction adoptée à l'Assemblée nationale, elle a supprimé le membre de phrase " fût-il né handicapé " car il ajoutait une distinction stigmatisante et inutile au principe général car, que l'on soit handicapé ou non, on ne saurait se plaindre du fait d'être né. D'une manière plus importante, la rédaction du troisième alinéa a été amendée en ce sens : " Lorsque la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap, dont la compensation est assumée par la solidarité nationale. "

Cet amendement n°15 rectifié a été adopté, sur un avis plus ou moins favorable du gouvernement, à l'unanimité sauf un vote, celui de Monsieur Dreyfus-Schmidt (PS), celui-ci étant en désaccord avec la Commission sur la limitation de l'indemnisation des parents. En outre, déjà deux interprétations différentes de l'amendement adopté circulaient dans
les travées ...

Pour la bonne compréhension du sens du texte, on notera qu'avant sa rectification, cet amendement n° 15 de la Commission prévoyait que les parents ne pouvaient demander réparation que leur " préjudice moral ". Le gouvernement a émis ainsi un avis défavorable en ce sens que celui-ci et l'Assemblée nationale ont voulu permettre aux parents de réclamer (certes seulement en cas de " faute lourde ") une indemnité en leur nom, correspondant aux charges particulières découlant tout au long de la vie de l'enfant. Bien que le mot " moral " fût supprimé par un sous-amendement pour être remplacé par celui de " seul ", cela ne changeait point à la base les intentions du Sénat de limiter l'indemnisation des parents au préjudice moral au moyen de l'amendement n° 15 rectifié.

Monsieur Robert Badinter s'opposait audit adjectif " seul " avant le mot " préjudice " au motif que " les adjectifs nourrissent souvent des jurisprudences incertaines ". En effet, il n'était pas clair que le terme " seul " ait vocation à restreindre l'indemnisation spécifiquement au préjudice moral.

Toujours est-il que l'on peut considérer que le terme " seul " ne modifie pas en réalité l'indemnisation très limitée qui puisse être accordée aux parents, comme le soulevait Monsieur Francis Giraud (RPR), rapporteur pour le sénat de la Commission mixte paritaire :

" Dans l'esprit de notre Commission [des affaires sociales] cette nouvelle rédaction ne modifiait en rien sur le fond la position qu'elle avait initialement retenue. Il s'agissait de donner au juge la possibilité de déterminer le préjudice subi par les parents, sans se limiter nécessairement au seul préjudice moral. Toutefois, il était bien précisé que ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap, puisque la compensation de ce dernier a vocation à être prise en charge par la solidarité nationale. L'amendement mettait donc fin aux jurisprudences liées à l'arrêt Perruche et l'arrêt Quarez ".

A vrai dire, on ne voit pas ainsi quel chef de préjudice important pourrait être indemnisé par le juge outre le préjudice moral des parents : Il ne peut être les charges particulières liées au handicap, celles-ci relevant de la solidarité nationale. Il ne peut être ni les préjudices personnels de l'enfant, ni ses préjudices liés à un déficit fonctionnel car l'indemnisation est limitée aux seuls préjudices des parents.

Toutefois, tous les sénateurs n'ont pas compris le texte y adopté en ce sens ... " En dépit de la lettre du texte adopté, certains ont cru pouvoir en inverser le sens et affirmer que le Sénat avait voulu prôner une réparation pleine et entière de la charge du handicap, déduction faite naturellement de celles qui étaient assumées par la collectivité nationale ; la fenêtre que nous avions cru ouvrir était devenue un portail à deux battants ! ".

Il s'agissait du problème de la célèbre virgule qui se trouvait dans le texte adopté par le Sénat entre les mots " handicap " et " dont ", laquelle virgule aurait fait les " délices des juristes ".

La discussion devant le Sénat en était exemplaire :

- Monsieur Michel Dreyfus-Schmidt (PS) : " En effet, le texte qui a été voté à l'unanimité moins une voix par le Sénat était ainsi rédigé : Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap " ...
- Monsieur Nicolas About (Républicains et indépendants ; Président de la Commission des affaires sociales) : " Virgule ! "
- Monsieur Michel Dreyfus-Schmidt : " Oui ! "Virgule", pour une fois nous sommes d'accord, monsieur le président de la Commission ..., "dont la compensation est assumée par la solidarité nationale". "
- Monsieur Nicolas About : " La précision vient après la virgule ! " ...

En réalité, l'ambiguïté découlant de " la virgule " était qu'elle créait, dans l'esprit de certains, le problème de l'arrêt Quarez du Conseil d'Etat en ce sens que si la compensation n'était pas assurée à un niveau suffisant par la solidarité nationale, les juges pourraient donner une indemnité complémentaire aux parents.

C'est pour cette raison que la Commission mixte paritaire a mis un terme à cette ambiguïté en remplaçant " la virgule " par un point divisant ainsi cette phrase en deux phrases séparées. La Commission mixte paritaire a accepté - par le déplacement d'un seul vote, 8 contre 6 alors que celle-ci était pour l'essentiel en accord à l'unanimité sur les autres dispositions du projet de loi - le texte suivant qui est devenu le texte définitif qui figure dans la loi :

" Titre Ier
" Solidarité envers les personnes handicapées
" Article 1er
" I. Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance.
[le deuxième alinéa ne fait que rappeler le droit commun de la responsabilité]
" Lorsque la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale. "

Il en est résulté, tout d'abord, pour ceux qui s'y sont opposés, une surprise voire une infidélité relative à une prétendue absence de mandat de changer le texte adopté par le Sénat en Commission mixte paritaire.

Il s'agissait également de questions sur la constitutionnalité du texte issu de la CMP notamment parmi les parlementaires socialistes, tels que Monsieur Claude Evin, rapporteur pour l'Assemblée nationale de la Commission mixte paritaire, " qui l'a signalé lors de la séance du 12 février et s'apprête à le dire publiquement dans une démarche commune avec le sénateur Pierre Fauchon ". Par ailleurs, " un texte intitulé La "loi Perruche" : saisir le Conseil constitutionnel ? circule dans les rangs parlementaires. Il est signé, pour l'instant, par deux députés socialistes, François Colcombet (Allier) et Yvette Roudy (Calvados), et par Geneviève Barrier, ancienne chef du SAMU de Paris. D'abord, soulignent les auteurs, le dispositif Perruche adopté pose problème "par rapport au principe selon lequel ( ... ) tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le
réparer" ". Toutefois, la Commission des affaires sociales par la voix de son président, Monsieur Nicolas About (Républicains et Indépendants), plaidait pour la constitutionnalité du texte et ce au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, laquelle a adopté des solutions nuancées qui laisserait au législateur une marge de manœuvre appréciable pour réglementer la réparation tout en fixant des bornes à sa compétence.

Bien que le Conseil constitutionnel n'eût jamais été saisi, les appels en ce sens ne manquait pas. La ligue des droits de l'homme a écrit, le 19 février 2002, au Président de la République pour lui demander de la saisir.

Par ailleurs, l'accord trouvé au sein de la Commission mixte paritaire devait recevoir un certain désaccord du gouvernement, car Monsieur Bernard Kouchner a rappelé que " sur le fond, le gouvernement était convaincu par la position adoptée par l'Assemblée nationale le 10 janvier dernier et qu'il était prêt à se rallier au texte qui a été voté par le Sénat ; nous en avons suffisamment parlé. Si le gouvernement regrette la position prise par la Commission mixte paritaire, il ne souhaite pas pour autant remettre en cause le difficile équilibre qui a été trouvé. " En effet, " faute de temps, explique-t-on au ministère, des relations avec le Parlement, les députés ne se sont pas livrés à un bras de fer avec le Sénat, pour faire valoir le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, auquel Lionel Jospin était très attaché. ( ... ). Tout en regrettant la position prise par la CMP, le gouvernement a choisi de ne pas demander un retour au texte initial, afin d'éviter des votes opposés à l'ensemble du projet de loi sur le droit des malades. De fait, les groupes de l'opposition (RPR, UDF, DL) ont annoncé à la tribune qu'ils s'abstiendrait ".

L'Association des paralysés de France, dans l'élan de l'émotion, affirme avoir été " piégée " relativement au texte définitif puisque " tout est maintenant du ressort de la solidarité nationale, or celle-ci est trop faible ".

Sur ce point d'être " piégé " et ce dans le cadre de la politique du soutient aux personnes handicapées, dorénavant l'enfant né avec un handicap qui n'a pas été dépisté en raison de la faute du médecin sera nettement moins bien traité par rapport au droit commun, dont le deuxième alinéa du dispositif Perruche en fait le rappel : Le premier ne pouvant que bénéficier de la solidarité nationale, essentiellement de l'allocation d'éducation spéciale, l'AES. Le second percevra, une réparation intégrale de son préjudice y compris, outre l'AES, une indemnisation au titre de la tierce personne.

Sur l'indemnisation de l'enfant handicapé selon les règles du droit commun, l'arrêt du 28 novembre 2001 de l'Assemblée plénière rendu dans les suites de l'arrêt Perruche a adressé le point que les assureurs croient pouvoir prétendre de temps à autre, à savoir l'on ne saurait percevoir " cumulativement " l'AES et une indemnisation au titre de la tierce personne. Or, " Les caisses d'allocations familiales n'ont pas la qualité de tiers payeurs admis à poursuivre le remboursement des prestations mises à leur charge ( ... ). Il suffit pour s'en convaincre de se référer aux arrêts de la deuxième chambre civile, de la chambre sociale et de la chambre criminelle, rendus essentiellement sur des contentieux relatifs à l'AAH, mais aussi à l'ACTP et, plus rarement, à l'AES : Les allocations servies aux handicapés constituent une obligation nationale destinée à leur garantir un minimum de ressources ou une aide indispensable qu'ils ne sont pas en mesure de financer : d'une durée limitée et d'un montant essentiellement variable en fonction des ressources du bénéficiaire, elles dont dépourvues de caractère indemnitaire ; selon l'art. L. 821-5 du Code de la sécurité sociale, l'allocation aux adultes handicapés (AAH) est d'ailleurs incessible et insaisissable. Les caisses d'allocations familiales ne sont dès lors pas recevables à exercer l'action récursoire devant les tribunaux. "

Toujours est-il que les jurisprudences Perruche et Quarez semblent bien être enterrées.
Il en résulte, comme il a été soulevé maintes fois devant les deux Assemblées, que la compensation insuffisante des handicapés devra être augmentée sensiblement dans le cadre d'une indispensable réforme de la loi du 30 juin 1975 d'Orientation en faveur des personnes handicapées. " Avec l'arrêt Perruche, j'ai eu le sentiment que la Cour de cassation tentait d'interpeller notre société sur le fait qu'elle ne prend pas en charge les personnes handicapées de manière digne, équitable et solidaire. "

On en retiendra le caractère précipité de ce débat et les dangers de légiférer " à chaud " soulevés par certains, parmi lesquels Monsieur Pierre Fauchon (Union centriste), rapporteur pour avis de la Commission des lois au Sénat : " Sans doute pouvons-nous au moins être d'accord pour dénoncer le caractère excessivement précipité de la procédure qui a été suivie. Enfin, monsieur le ministre, il n'est tout de même pas concevable de traiter de questions comme celles-ci en une seule lecture ! S'il y avait eu deux lectures, nous aurions eu le temps de réfléchir, de mener des enquêtes, d'organiser des auditions ... ".

Il est très important de retenir que ce projet de loi sur les droits des malades a fini par être totalement dominé par la discussion Perruche. Ce qui a commencé en tant qu'un projet de loi relatif aux droits des malades et qualité du système de santé était devenu, virtuellement, de par le poids qu'il pesait sur les débats, le projet de loi Perruche ! " Le dispositif consacré à l'indemnisation des handicapés a pesé d'un grand poids dans les débats, éclipsant parfois la mesure phare du texte initial sur l'indemnisation de l'aléa thérapeutique. " Les questions fondamentales du projet de loi proprement dit sont pourtant passées " au second plan dès lors que le Gouvernement a fait part de sa volonté d'y ajouter le débat sur l'arrêt Perruche ". Ce dispositif donnait " à ceux qui voulait empêcher que les parents puissent prétendre à autre chose qu'à la réparation d'un préjudice moral un moyen de pression sur l'ensemble du Parlement ". Il faut au moins en être conscient avant d'aborder les articles du texte qui nous intéressera pendant le reste de cette étude.

 III. ETUDE DES DISPOSITIONS DE LA LOI DU 4 MARS 2002 NOTAMMENT CELLES RELATIVES A L'ACCES DIRECT AU DOSSIER MEDICAL, LA REPARATION DES CONSEQUENCES DES RISQUES SANITAIRES, LA REFORME DE L'EXPERTISE EN MATIERE DE RESPONSABILITE MEDICALE

Le rapport de l'Inspection générale des affaires sociales (IGAS) et l'Inspection générale des services judiciaires (IGSJ) a inspiré largement la rédaction de ces dispositions.

L'ensemble du texte définitif de la nouvelle loi issu de l'accord trouvé en Commission mixte paritaire (CMP) a été adopté à l'Assemblée nationale le 12 février 2002 à la quasi-unanimité sur scrutin à main levée et au Sénat le 19 février 2002, sur demande de scrutin public émanant de la Commission des affaires sociales, à l'unanimité de 316 votes pour l'adoption sur 316 suffrages exprimés. A la fin de la rédaction de ce livre, des décrets d'application étaient en cours d'instruction pour avis à la section sociale du Conseil d'Etat.

On examinera dans les sections suivantes les dispositions de la nouvelle loi qui nous intéressent dans le cadre spécifique de ce livre. Il s'agit de celles qui figurent dans l'art 98 du chapitre 2 du Titre IV de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades. Ce titre IV est intitulé Réparation des conséquences des risques sanitaires.

Toutefois, avant d'évoquer cet article, on dira que quelques mot sur l'art. 11 figurant dans un autre titre, le titre II, lequel insère parmi d'autres un art. L. 1111-7 dans le Code de la santé public, le code pilote du projet de loi, en vertu duquel chacun aura un nouvel accès direct à son dossier médical.

A) INFORMATION DES USAGERS DU SYSTEME DE SANTE

On indiquera très brièvement que la nouvelle loi à inscrit un art. L 1111-2 nouveau dans le Code de la santé publique qui dispose que :

" Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences , les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ( ...).
" Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser.
" Cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel.
" La volonté d'une personne d'être tenu dans l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic doit être respectée ( ... ). "
" En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve que l'information a été délivrée à l'intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par tout moyen. "

On ne peut qu'être inquiété par les termes " normalement prévisibles " pour ce qui est de la typologie des risques graves qui doivent être communiqués à l'usager. Cela est un net recul : on le sait, la Cour de cassation et, par suite, le Conseil d'Etat ont décidé que les risques graves, même exceptionnels, doivent être communiqués à celui-ci. Encore est-il que reprenant la jurisprudence, la nouvelle loi dispose que la charge de la preuve incombe au médecin ou l'établissement de santé, laquelle preuve peut être rapportée par tout moyen.

Au surplus, la loi a le mérite d'y inscrire cette obligation fondamentale du médecin qui devra dorénavant être délivrée " au cours d'un entretien individuel " et non plus à la hâte dans un couloir de l'hôpital.

B) ACCES DIRECT AU DOSSIER MEDICAL

Art. L. 1111-7 nouveau du Code de la santé publique dispose que : " Toute personne a accès à l'ensemble des informations concernant sa santé détenus par des professionnels de santé, qui sont formalisées et ont contribué à l'élaboration et au suivi du diagnostic et du traitement ou d'une action de prévention, ou ont fait l'objet d'échanges écrits entre professionnels et santé, notamment des résultats d'examen, comptes rendus de consultation, d'intervention, d'exploration ou d'hospitalisation, des protocoles et prescriptions thérapeutiques mis en œuvre, feuilles de surveillance, correspondances entre professionnels de santé ( ... ). "
" Elle peut accéder à ces informations directement ou par l'intermédiaire d'un médecin qu'elle désigne et en obtenir communication, dans des conditions définies par voie réglementaire au plus tard dans les huit jours suivant sa demande et au plus tôt après qu'un délai de réflexion de quarante-huit heures aura été observé. Ce délai est porté à deux mois lorsque les informations médicales datent de plus de cinq ans ( ... ).
" La présence d'une tierce personne lors de la consultation de certaines informations peut être recommandée par le médecin les ayant établies ou en étant dépositaire, pour des motifs tenant aux risques que leur connaissance sans accompagnement ferait courir à la personne concernée. Le refus de cette dernière ne fait pas obstacle à la communication de ces informations. ( ... )
" La consultation sur place des informations est gratuite. Lorsque le demandeur souhaite la délivrance de copies, quel qu'en soit le support, les frais laissés à sa charge ne peuvent excéder le coût de la reproduction et, le cas échéant, de l'envoi des documents. "

La première constatation, comme l'a soulevé différents députés, en est qu'il n'existe pas de sanction en cas d'inobservation de cette obligation légale : Nonobstant la nouvelle possibilité d'une consultation directe par la victime, on revient à la situation antérieure en ce sens qu'une demande en justice tendant à la production forcée de pièces pourra s'avérer toujours nécessaire. Par ailleurs, on s'interroge sur l'utilité de ce texte alors que les Commission régionales de conciliation et d'indemnisation, dont il sera question après, se chargera d'office de la communication du dossier médical : Ce texte qui va dans le bon sens intervient trop tardivement.

Sans évoquer les réticences de certains parlementaires et les craintes des médecins sur cet accès direct rapportées par la presse, laquelle a publié des images photographiques de neuf kilomètres de dossiers médicaux à l'Hôpital Saint-Louis et un entretien avec un chef du service des maladies infectieuses qui estime pour sa part que " cette mesure est purement démagogique ", on remarquera seulement que des médecins en France les plus éminents on fait part de leurs réserves sur cet accès direct .

Aussi, ce texte rétablira-t-il véritablement la confiance selon les souhaits du gouvernement ? On peut s'en douter si l'on se réfère aux premières réactions des médecins telles qu'elles figurent dans Le quotidien du Médecin. Celui-ci s'inquiète sur la portée du terme " formalisées " qui figure dans l'alinéa 1e de l'art. L. 1111-7 nouveau : " Les médecins qui craignent d'être obligés de renoncer à leurs notes personnelles sur les patients peuvent légitimement s'interroger sur le terme " formalisées ". Le décret d'application de la loi portant sur " l'accès aux informations personnelles détenues par les professionnels et les établissements de santé " ne répond pas sur ce point ( ... ). Cette revue de la presse médicale indiquerait que toutefois, certaines informations, qui peuvent être préjudiciables au patient, ne doivent être communiquées, " le médecin peut et doit filtrer les éléments avant de les communiquer au patient " ! La confiance est-elle déjà trahie ?

En réalité, le texte ne permet point une prétendue possibilité de " filtrer ". Aux termes de l'alinéa premier de l'art. L. 1111-7 nouveau du Code de la santé publique, " Toute personne a accès à l'ensemble des informations concernant sa santé détenues par des professionnels de santé et établissements de santé qui sont formalisées ( ... ) ". Certes, en vertu de l'alinéa 3 du même article, " la présence d'une tierce personne lors de la consultation de certaines informations peut être recommandée par le médecin les ayant établies pour des motifs tenant aux risques que leur connaissance sans accompagnement ferait courir à la personne concernée ", mais il s'agit là d'une simple recommandation non contraignante, laquelle ne saurait dégager le médecin de la communication de " l'ensemble des informations ".

Ainsi certaines informations resteront-elles non-formalisées pour dispenser le médecin de leur nouvelle obligation légale de la communication directe du dossier médical ? Y aura-t-il ainsi deux dossiers médicaux tenus, l'un pour le médecin et l'autre pour le malade, comme le craignaient certains députés ? Ont-ils eu raison ceux qui ont soulevé lors des débats parlementaires que " la confiance ne se décrète pas " ?

On peut toutefois penser que le bon usage de ces nouvelles dispositions servira à renforcer la confiance dans l'esprit du malade étant observé que, dans la pratique, lesdites craintes des députés resteront plus virtuelles que réelles : le médecin qui ne veut pas communiquer telle pièce du dossier médical ne le fera pas qu'il y ait un médecin intermédiaire, comme cela était le régime légal antérieur, ou un accès direct. Sans sanction effective prévue dans la nouvelle loi, il ne restera à la victime que le recours à la production forcée de pièces dont les modalités par surcroît diffèrent pour les établissements privés et publics.

Conformément à l'art. L. 1111-9 nouveau du Code de la santé publique, il faudra attendre ledit décret ainsi que les recommandations de bonnes pratiques à être établies par l'Agence nationale d'accréditation et d'évaluation en santé (Anaes) pour pouvoir mesurer avec plus de précision les conséquences de cet nouvel accès direct.

C) PRESENTATION DU DISPOSITIF GENERAL D'INDEMNISATION DES CONSEQUENCES DES RISQUES SANITAIRES

Compte tenu de l'objet de cette étude, notre réflexion se situera dans le cadre du chapitre II intitulé " Risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé " du titre IV relatif à la " Réparation des conséquences des risques sanitaires " le tout inséré par la loi du 4 mars 2002 dans le livre Ier intitulé " Protection générale de la santé publique " de la première partie du Code de la santé publique, code pilote de la loi.

On citera d'abord le texte qui explique le schéma général de cette réparation. Il s'agit d'une section I intitulée " Principes généraux " :

L'art. L. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique (art. 98 de la loi) dispose que :

" I. Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute.
" Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsable des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'il rapporte la preuve d'une cause étrangère.
" II. Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentant un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'incapacité permanente ou de la durée de l'incapacité temporaire de travail.
" Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'incapacité permanente supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. "

1) L'ACCIDENT MEDICAL GRAVE FAUTIF : LA FAUTE RESTE A LA BASE DE LA RESPONSABILITE MEDICALE

Conformément aux recommandations du rapport IGAS/IGSJ, le fondement de la responsabilité médicale reste la faute pour ne pas " déresponsabiliser " le médecin. L'exception prévue est celle de la responsabilité du fait des produits de santé prévue par la loi du 19 mai 1998 transposant en droit interne une directive communautaire du 25 juillet 1985. Il s'agit d'une responsabilité de plein droit autrement dit sans faute. Cette responsabilité sera encourue lorsque le produit " n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre ". Sur le fondement de cette loi, le médecin ou l'établissement de santé qui utilise un produit ou un instrument en répond aux mêmes conditions que le fabricant ou le vendeur : Cela est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation mais également celle allant dans le même sens de la Cour de justice des Communautés européennes qui prévoit que la préparation et l'utilisation d'un produit par un médecin au sein d'un hôpital relève non pas du régime de la responsabilité du fait des services défectueux - jusqu'à ce jour non réglementée par le législateur communautaire - mais de celui des produits défectueux régi par la directive.

On pourra se poser la question si la réparation accordée par la loi du 19 mai 1998, même si elle coexiste avec les autres régimes de droit commun de la responsabilité du fait des produits défectueux, résistera en définitive au principe, inscrit dans la loi nouvelle, notamment son article 11, d'une information renforcée du malade par " tout professionnel de santé ". L'information sur les risques d'un produit au sens large du terme n'est pas une des causes d'exonération énumérées par la loi du 19 mai 1998, mais plutôt l'absence d'une condition de mise en œuvre de la responsabilité : Si l'on est informé de tel ou tel risque d'un produit médical, on ne pourra " légitimement s'attendre " à la sécurité du produit au regard dudit risque. Cette information sera fournie également dans les notices qui accompagnent les produits médicamenteux. Encore est-il que dans ce cas, la victime, si son dommage présente le niveau de gravité prévu par le nouveau dispositif, pourrait trouver réparation au titre de la solidarité nationale sur le fondement du II de l'art. L. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique.

2) L'EMBROUILLEMENT CONCERNANT LES INFECTIONS NOSOCOMIALES

Le troisième alinéa traite le problème des infections nosocomiales, autrement dit celles contractées dans un établissement de santé, étant précisé qu'en réalité la définition pose des problèmes. Les infections nosocomiales ont été traitées avec difficulté lors de l'élaboration de la nouvelle loi. Au départ, dans le projet de loi, leur réparation relevait de l'accident médical grave non fautif indemnisé au titre de la solidarité nationale. Ce projet de loi, rédigé avec un collectif de 21 associations mettaient en réalité les victimes dans une situation pire qu'avant !

Cette rédaction défaillante du projet de loi a été vite remarquée : " Les infections nosocomiales ont été supprimées de la réparation au titre de l'accident médical en raison du fait que la jurisprudence actuelle en assurait une réparation plus vaste dans le cadre de l'obligation de résultat, la loi prévoyant des seuils pour la réparation. ( ... ) A l'origine, l'idée de classer les infections nosocomiales dans la réparation de l'aléa n'était pas tout à fait déraisonnable, encore qu'elle aurait pu, dans un certain nombre de cas, se traduire par une diminution de la garantie des victimes : Je pense en particulier à certaines situations, notamment d'infections nosocomiales au niveau des articulations, qui ont souvent des conséquences dramatiques, moins en termes d'IPP qu'en termes de durée de l'infection et de multiplicité des interventions chirurgicales. J'ai le souvenir d'un adolescent, victime d'une infection nosocomiale au niveau de la hanche, ayant vécu un "enfer nosocomiale" d'une durée de neuf ans, après avoir subi sept ou huit interventions chirurgicales ".

En effet, alors que la victime d'une infection nosocomiale ne pouvait obtenir réparation dans le cadre de l'accident médical grave non fautif que si son incapacité permanente était au dessus d'un certain seuil, elle pouvait ce faire, selon la jurisprudence, peu important son niveau d'incapacité. Cette jurisprudence est celle d'une responsabilité sans faute à prouver : Il s'agit devant le juge civil d'une obligation de sécurité de résultat et devant le juge administratif d'une présomption de faute quasiment irréfragable.

Par ailleurs, dans le dispositif du projet de loi, l'accident médical grave non fautif ne serait indemnisé que sous la condition que les dommages subis soient " anormaux " au regard de " l'état de santé du patient " ainsi que " l'évolution prévisible de celui-ci ". Or, cela n'est souvent pas le cas d'un nombre non négligeable de victimes d'infections nosocomiales : On pense aux malades immunocomprimés à la suite d'un traitement anticancéreux par exemple.

Il en est résulté que, lors de l'examen du projet de loi devant l'Assemblée nationale, le rapporteur du texte, Monsieur Claude Evin, reconnaissant que " les infections nosocomiales n'ont pas été bien traitées dans ce projet " a déposé un amendement n° 80 rectifié tendant à ce que les conséquences dommageables des infections nosocomiales soient réparées au titre de l'accident fautif en ajoutant in fine au I de l'art. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique les termes suivants : " ou de manquement quels que soient, selon l'appréciation du juge compétent, la nature ou le mode d'établissement de cette faute ou de ce manquement, prouvé ou présumé ". Il a également déposé un amendement n° 81, de conséquence du précédent, supprimant la mention " infection nosocomiale " au II du même article.

L'académie de médecine, au moyen d'un communiqué, a indiqué leur point de vue aux termes duquel " il importe de ne pas méconnaître qu'à côté d'infections nosocomiales résultant d'une faute reconnue il existe un risque "incompressible" d'infections nosocomiales indemnisables au titre de la solidarité nationale car apparues malgré toutes les précautions d'hygiène prises dans l'établissement de soins. Il est indispensable que ce fait soit pris en compte par les commissions régionales de conciliation et d'indemnisation et qu'en conséquence les termes "ou infection nosocomiale" soient ajoutés après les termes "affection iatrogène" au paragraphe II de l'article L. 1142-1 du projet de loi ".

Lors de l'examen du projet de loi par la Commission des affaires culturelles, sociales et familiales le 19 septembre 2001, Monsieur Evin a considéré que son amendement " tient compte d'une jurisprudence constante confirmée par la Cour de cassation sur la présomption de faute et l'obligation de sécurité ".

Or, dans un premier temps, on a vu que cette présomption de faute instituée dans l'arrêt Bonnici par la Cour de cassation pouvait être facilement combattue par une clinique. Par ailleurs, une obligation de sécurité de résultat n'est pas un " manquement prouvé ou présumé " car dépourvue de toute référence à une faute ou un manquement de quelque nature qu'il soit si bien que, selon le rapporteur pour avis de la Commission des lois au Sénat, " cette rédaction retenue par nos collègues députés manque à l'évidence de clarté ". Elle a ainsi été supprimée par le Sénat qui a mis a sa place un mécanisme encore plus puissant que celui de la jurisprudence de la Cour de cassation encore que les dommages subis doivent toujours présenter le niveau de gravité requis par le dispositif.

En effet, au Sénat, aux noms de la Commission des lois et celle des affaires sociales, des amendements ont été présentés tendant, d'une part, à supprimer l'ajout de l'Assemblée nationale à la fin du I et à introduire, par une rédaction cette fois claire, la jurisprudence de la Cour de cassation ; d'autre part, en faisant mieux que la Haute juridiction pour le cas où l'établissement puisse prouver une cause étrangère le dégageant de sa responsabilité objective, à réintroduire en même temps les infections nosocomiales dans le champ de l'indemnisation de l'aléa en insérant les mots " infection nosocomiale " après ceux de " une affection iatrogène ".

Cette rédaction a été retenue en Commission mixte paritaire, Monsieur Evin indiquant " se rallier à la définition plus précise de la responsabilité des dommages résultant d'infections nosocomiales retenue par le Sénat ". Le texte définitif comporte ainsi cette rédaction sénatoriale.

Le seul point où ce mécanisme est en léger retrait par rapport à la jurisprudence de l'ordre judiciaire est que le professionnel de santé, le médecin, ne peut engager sa responsabilité sur le fondement de l'obligation de sécurité de résultat : l'alinéa 2 du I de l'art. L. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique ne prévoit cette responsabilité que pour les établissements de santé. En pratique, cela n'aura pas d'incidence notable en ce sens que le dispositif prévoit que si l'assureur d'un établissement de santé est défaillant, l'office national (ONIAM) se substituera à celui-ci.

En revanche, la solution adoptée par le Sénat est nettement plus favorable que celle prévue par le projet de loi car l'obligation de sécurité de résultat inscrite dans la loi par le Sénat ne tient pas compte, dans le cadre de chaque patient, de son " état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci " comme le fait le II de l'art. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique. Ce point est important notamment pour des infections nosocomiales survenant sur un certain terrain où l'altération des mécanismes naturels de défense contre l'infection expose le patient à des risques infectieux accrus.

Or, l'obligation de sécurité de résultat résiste à ce problème en ce sens que le terrain chez tel patient ne peut être considéré comme une cause étrangère revêtant les caractères de la force majeure. Certes, l'infection pourrait être irrésistible, par exemple chez les malades immunodéprimés comme on les voit souvent dans les services d'onco-hématologie ; toutefois, pour l'établissement et le médecin, elle n'est ni imprévisible , ni extérieur quoique le domaine et la portée de cette condition d'extériorité, quelque peu ambiguë, restent controversés. Connaissant bien le terrain fragilisé chez un nombre important de patients contractant une infection nosocomiale, un groupe de travail à l'Académie nationale de médecine a conclu : " Quant à la cause étrangère, son évocation est plus théorique de réelle. On pourrait retenir par exemple qu'un établissement de soins qui aurait à faire face à un afflux considérable de blessés, du fait d'une catastrophe naturelle ou autres, serait exonéré de son obligation de sécurité de résultat. "

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Dernier problème des infections nosocomiales : Fallait-il en inclure une définition dans le dispositif ? Les auditions effectuées par la Commission des affaires sociales du Sénat ont indiqué que ce serait peut-être opportun vu que le dispositif du texte " laisse une difficulté non résolue, ce qui risque de poser de sérieux problèmes aux juridictions : Alors que le concept d'infection nosocomiale est apparu depuis très longtemps, il n'y en a jamais eu de définition, si ce n'est à travers une circulaire du ministère de la santé de 1988, aujourd'hui abrogée. Ce texte faisait de l'infection nosocomiale une notion très large, précisant qu'est présumée infection nosocomiale toute infection qui apparaît après 48 heures d'hospitalisation, que l'origine soit endogène ou exogène. L'inclusion dans le concept d'infection nosocomiale des infections endogènes peut soulever des difficultés ; je crois que l'Académie de médecine a étudié la question. Je me demande si cette notion ne devrait pas faire l'objet d'une définition. On peut en tout cas se demander si c'est le rôle du juge que de donner une telle définition. Jusqu'ici, nous n'avons pas eu à le faire dans la mesure où dans les arrêts rendus, le fait que l'infection était de nature nosocomiale n'était pas contesté. Toujours est-il que je ne suis pas certain que le juge dispose des bases médicales suffisantes le jour où la question sera posée. " ...

En effet, cette définition est tellement large que certaines infections endogènes qui ne sont pas dues à un défaut d'asepsie, maîtrisable ou non, peuvent y être rangées. Prenez un exemple important : celui des infections à staphylocoque coagulase négative, notamment staphylocoque epidermidis. Cette bactérie fait partie de la flore cutanée normale et est considérée habituellement comme non pathogène. Toutefois, dans des conditions particulières, comme la présence de matériel prothétique, elle est à l'origine d'infections graves, comme par exemple une infection d'une prothèse de la hanche : S'il s'agit d'une infection endogène, elle n'est pas due, le plus souvent, à un défaut d'asepsie lors de la préparation de la surface cutanée en préopératoire.

En somme, les définitions des infections nosocomiales, lesquelles font toutes référence aux mêmes notions , est nettement trop large car, en réalité, la jurisprudence sur les infections nosocomiales puise sa raison d'être dans une exigence d'asepsie, le médecin ou l'établissement supportant le risque qui n'est pas maîtrisable (un nombre incompressible de ces infections sera toujours présent). Or, cet aspect juridique ne trouve pas sa traduction dans la définition, qui, quant à lui, est médicale. Ainsi, sur le plan juridique proprement dit, toute définition devrait sans doute faire référence à ce que l'origine de l'infection soit due à un défaut d'asepsie, maîtrisable ou non.

Cela dit, par un amendement n° 202, adopté par le Sénat, le président de la Commission des affaires sociales au Sénat, Monsieur Jean-Louis Lorrain (Union centriste), a proposé une définition pour l'infection nosocomiale encore plus large que celle de l'ancienne circulaire de 1988 : " On entend par infection nosocomiale, toute infection qui apparaît au cours ou à la suite d'une hospitalisation alors qu'elle était absente à l'admission dans l'établissement de santé ". Le souhait d'introduire cette définition, parmi celles également de " accident médical " et " affection iatrogène ", était partagé par le rapporteur pour avis de la Commission des lois, le sénateur Fauchon (Union centriste). La Commission mixte paritaire a écarté les trois définitions risquant " d'être trop restrictives et donc d'être défavorables tant aux victimes qu'aux médecins. Il s'agit d'une définition médicale qui n'a pas sa place ici, dans une logique contentieuse, où la jurisprudence devra statuer sur des cas concrets. "

En réalité, c'était la définition d'accident médical qui était trop restrictive. Au contraire, celle de l'infection nosocomiale était trop large, comme il en ressortait des débats au Sénat :

- Monsieur Bernard Kouchner, ministre délégué : " Je prétends au contraire qu'il ne faut pas définir trop précisément ces termes, car cela risquerait d'amener des difficultés d'interprétation pouvant porter gravement préjudice aux victimes. Je donnerai un seul exemple à cet égard : Définir l'accident médical comme un événement imprévu constitue une restriction et va à l'encontre des intérêts des victimes. En effet, certains accidents pourraient être prévus. Ainsi un accident anesthésique, comme il en survient une fois sur mille, est-il un événement prévu ou imprévu ? "
- Monsieur Pierre Fauchon, rapporteur pour avis de la commission des lois au sénat : " Imprévu ! "
- Monsieur Bernard Kouchner : " Eh non ! On peut affirmer le contraire, mais je ne reprendrai pas ici tous les arguments avancés par les juristes. "
- Messieurs Pierre Fauchon et Nicolas About, président de la Commission des affaires sociales au Sénat : " Il est prévisible ! "
- Monsieur Bernard Kouchner : " Vous avez fréquenté la même école, c'est formidable ! Bravo ! " (sourires) ( ... )
- Monsieur Bernard Cazeau (PS) : " Je prendrai moi aussi un exemple pour justifier mon opposition à cet amendement. L'infection nosocomiale est définie par la commission comme une "infection qui apparaît au cours ou à la suite d'une hospitalisation". Mais cette infection a pu survenir avant l'hospitalisation et se manifester ensuite, au terme d'une incubation silencieuse ! "
- Monsieur Bernard Kouchner : " Eh oui ! "
- Monsieur Bernard Cazeau : " Par conséquent, soit la formulation proposée par Monsieur Lorrain est trop précise, soit elle ne l'est pas assez. " ( ... )

Cette échange amusante n'en est pas moins instructive sur les problèmes d'une définition, pour les besoins du juriste, de l'infection nosocomiales : Comme l'a soulevé Monsieur Cazel, l'infection peut survenir avant l'hospitalisation et s'y manifester pendant, comme par exemple une pneumopathie communautaire . Ainsi, " les infections nosocomiales survenues au cours d'un séjour hospitalier, sans lien direct avec un acte de prévention de diagnostic ou de soin, ne semblent pas pouvoir entrer dans le champ de l'indemnisation par l'Office ".

Des médecins auditionnés par le sénat ont précisé cette pensée : le Professeur Roland Sambuc, vice-président du Haut comité de la santé publique et spécialiste des infections nosocomiales a évoqué le problème de l'imperfection de la définition des infections nosocomiales dans les termes suivants : " Il est en effet nécessaire que le texte indique clairement le fait que certains accidents peuvent être le résultat d'un mécanisme purement aléatoire ou même résulter de la faute du patient. Par exemple, refuser un examen des narines susceptible de déceler la présence de germes induit un risque opératoire dont il faut faire comprendre l'importance. D'autre part, combien de germes sont importés dans l'hôpital par des visiteurs ? Bien des infections nosocomiales sont en réalité des infections communautaires. "

Sur ce problème le président du conseil de l'ordre des médecins, le Professeur Bernard Hoerni, aurait considéré que " les indemnisations ne devraient survenir que lors de véritables accidents, et non pas lors d'infections que je qualifierais presque de naturelles, à la suite d'une hospitalisation ou d'un traitement.

L'Académie de médecine pour sa part estime que seule l'infection exogène devrait recevoir l'étiquette " nosocomiale ". Or, les juges par un nombre de décisions importantes relèvent souvent l'inverse comme l'ironise un auteur dans un article :

" Ira-t-on jusqu'à soutenir que le patient séropositif, en phase asymptotique au moment de son admission, dont l'état symptomatique lié à la contraction du Sida se déclare au cours de son séjour, a contracté une infection nosocomiale ? L'exemple choisi est sans doute excessif dans la mesure où la séropositivité constitue déjà un état pathologique infectieux. Il n'en révèle pas moins les dangers d'une admission sans réserve, au sein de la catégorie juridique des infections dites nosocomiales, de ces infections endogènes. Il faut bien comprendre, en effet, que les infections endogènes sont le plus souvent complètement étrangères aux mesures d'asepsie que l'établissement de santé ou le médecin sont susceptibles de prendre. L'asepsie n'ai rien à voir avec la dissémination dans le corps du patient des nombreux germes que contient l'intestin ou le côlon lors d'un acte invasif pratiqué sur ces organes.

Force est peut-être d'admettre que toute définition en est - pour les besoins du droit - impossible comme l'a indiqué Monsieur Kouchner aux sénateurs de l'opposition lors de l'examen leur amendement sur ce point :

- Monsieur Bernard Kouchner, ministre délégué : " Je voudrais évoquer, sans le citer - la presse s'en est amplement chargé ! - un établissement qu'un patient a quitté en souffrant d'une infection due à un microbe fréquemment détecté, semblait-il, dans cet hôpital. Or, l'enquête a prouvé que cette infection avait été contracté dans un autre établissement. Par conséquent, si vous être en mesure de donner une définition précise de l'infection nosocomiale, alors vous êtes vraiment forts ! "
- Monsieur Pierre Fauchon, rapporteur pour avis : " Mais nous le sommes ! " (sourires dans les travées).

Pour en conclure, la notion de " l'infection nosocomiale " du juriste et celle du médecin ne se recoupent pas car pour le médecin elle lui permet de suivre l'incidence de ces infections dans le cadre de politiques de prévention alors que pour le juge, elle permet une indemnisation des victimes. Ainsi, pour celui-ci, le défaut d'asepsie, maîtrisable ou non, s'y trouve intimement lié alors que pour celui-là ce n'est pas forcement le cas.

3) ACCIDENT MEDICAL GRAVE NON FAUTIF : ENFIN LA REPARATION DES CONSEQUENCES DE L'ALEA THERAPEUTIQUE

Le II de l'art. L. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique, reproduit plus haut, annonce le principe général de la réparation de l'accident médical grave non fautif : Lorsque la responsabilité d'un médecin, établissement ou producteur de produits n'est pas engagée suivant les règles annoncées au I du même article, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices subis, sous certaines conditions exposées ci-après, au titre de la solidarité nationale.

Cette réparation légale de l'aléa thérapeutique est en effet historique en France tant les victimes l'ont attendue !

Le projet de loi ayant été rédigé après d'intenses négociations soumises souvent au diktat financer, privé et public, on évoquera sans attendre l'origine du financement de la " solidarité nationale ", laquelle sera une dotation de la branche assurance maladie de la sécurité sociale versée à l'office national d'indemnisation (ONIAM). L'art. L. 1142-23 nouveau du Code de la santé publique dispose que " les recettes de l'Office sont constituées par 1° Une dotation globale versée dans les conditions prévues par l'art. L 174-2 du Code de la sécurité sociale et dont le montant est fixé chaque année par la loi de financement de la sécurité sociale ". Selon certains députés la solidarité nationale aurait été mieux exprimé par une dotation venant directement de l'Etat.

Le montant approximatif de la dotation prévue sera, en régime de croisière, d'environ 1,5 milliard de francs (230 millions d'euros) y compris les frais d'expertises et de fonctionnement des commissions régionales.

La réparation de l'accident médical grave non-fautif est soumise à des conditions assez strictes encore que celles-ci le sont nettement moins que dans le cadre de la jurisprudence Bianchi, laquelle a inspiré, sur ce point, la rédaction de la nouvelle loi.

L'on peut ainsi déjà prévoir que le nombre de personnes qui bénéficieront de la réparation légale de l'accident médical grave prévu au II excédera de loin celui qui ont reçu une réparation devant le juge administratif en vertu de la jurisprudence Bianchi, celle-ci relevant " davantage du symbole que de la réalité tant sont sévères les conditions mises à l'indemnisation puisqu'il faut que le dommage, outre son caractère totalement indépendant de l'état initial du patient, soit de réalisation exceptionnelle et d'une extrême gravité. ( ... ) Cette rigueur explique d'ailleurs que, depuis l'arrêt Bianchi, soit sur une période de 7 ans, le nombre de victimes ayant pu bénéficier de la réparation de leur aléa thérapeutique est insignifiant. "

Il en est ainsi car, d'une part, dans le cadre du nouveau dispositif légal, il n'existe pas de critère relatif au caractère exceptionnel ou non du risque. Ce critère a empêché un grand nombre de victimes d'accidents de survenance fréquente, voire assez rare, de bénéficier d'une indemnisation devant les juridictions administratives par application de la jurisprudence Bianchi.

D'autre part, le niveau de gravité retenu dans le dispositif légal est nettement moins exigent que celui de l'arrêt Bianchi. Le critère de " extrême gravité " (concrètement, en tenant compte de la jurisprudence administrative, 45 % n'atteint pas ce seuil contrairement à 70 %, si bien qu'il s'agirait d'une incapacité permanente environ de plus de 50 % ou d'un décès) est nettement supérieur à celui du deuxième alinéa du II de l'art. L. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique suivant lequel le niveau de gravité est " un taux d'incapacité permanente supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. " En outre, le caractère de gravité fixé dans la nouvelle loi, selon le premier alinéa du II, s'apprécie " au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'incapacité permanente ou de la durée de l'incapacité temporaire de travail ".

Toutefois, le critère de causalité " directe " entre le préjudice et l'acte médical ainsi que celui de " conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci " ont été retenus dans le nouveau dispositif légal dans une formulation quelque peu différente de celle qui figure dans l'arrêt Bianchi. Les conséquences en sont les mêmes : Certes, lesdits critères sont nécessaires pour écarter de toute réparation le simple échec de soins, mais on verra plus loin que l'effet est beaucoup plus important écartant injustement d'autres personnes de la réparation prévue au titre de la solidarité nationale.

Pour ce qui est du critère de gravité, la navette parlementaire a levé l'ambiguïté. Le projet de loi ne comportait aucune précision sur le critère de gravité à retenir et a laissé cette détermination ultérieurement pour le décret. Toutefois, dans un premier temps, " fort heureusement, l'Assemblée nationale a introduit un garde-fou pour les cas particuliers ".

En effet, l'amendement 87 présenté par Monsieur Claude Evin, rapporteur, au nom de la Commission des affaires culturelles, indiquait que " le caractère de gravité est également apprécié au regard des conséquences sur la vie privée et professionnelle pour la personne concernée ". Celui-ci a été adopté dans une rédaction sousamendée qui précisait que lesdites conséquences devaient être " d'une extrême gravité ". On a pu constater déjà que, malgré certains aménagements, la tendance était de restreindre l'accès au dispositif.

Or, lors de la navette, le Sénat a décidé de lever l'ambiguïté sur le taux d'incapacité à être fixé par décret. Par un amendement n° 208 présenté par Monsieur Lorrain (Union centriste), rapporteur, au nom de la Commission des affaires sociales, cette Assemblée a complété le II de l'art. L. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique par un alinéa ainsi rédigé : " Le taux d'incapacité permanente ouvrant droit, en application de l'alinéa précédent, à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale ne peut être supérieur à 25 %. " La Commission des affaires sociales au Sénat a estimé pour sa part qu'il était " indispensable de fixer dans la loi un plafond pour ce taux afin d'éviter qu'un taux trop élevé ne soit finalement retenu, ce qui exclurait de nombreuses victimes ". On a indiqué au Sénat que " le taux de 25 % proposé correspond, à titre d'exemple, à la perte d'un œil ".

Cette dernière affirmation est certes vraie. Toutefois, on notera, à titre d'un autre exemple, qu'autres d'autres lésions fréquentes, mais invalidantes, telles que celle du nerf spinal, présentent souvent une incapacité permanente partielle de moins de 25 % si bien que nombre de victimes d telles lésions ne bénéficieront pas de la réparation au titre de la solidarité nationale. Toujours est-il que la consultation du Barème fonctionnel indicatif des incapacités en droit commun fait apparaître qu'un grand nombre de lésions seront prises en compte par ce taux. Il n'en demeure pas moins que le taux d'IPP de 25 % (apprécié selon le barème du Concours médical) ne concerne qu'une faible minorité de victimes. C'est quand même nettement plus favorable que le taux de 50 % initialement proposé par le rapport IGAS/IGSJ.

On notera que cet amendement a reçu un avis défavorable du gouvernement lors des débats d'une part par crainte " d'engorger le dispositif " et d'autre part vu que, ultérieurement, la possibilité de baisser le seuil, dans un souci d'y élargir l'accès des victimes, sera " d'autant plus facile s'il relève du domaine réglementaire ". Encore est-il que, des considérations financières y étaient pour beaucoup, comme l'a soulevé le sénateur Fauchon. Le gouvernement avait, quant à lui, envisagé un taux de 30 % à être fixé par décret.

En CMP, Monsieur Claude Evin, rapporteur pour l'Assemblée nationale, a réitéré que ce taux relevait " manifestement du domaine réglementaire " tout en indiquant que la rédaction adoptée par le Sénat pouvait être interprétée comme interdisant toute indemnisation au delà de 25 % ; en outre, elle ne spécifiait pas quel barème serait utilisé. L'alinéa définitif issu de la CMP et adopté par les deux Assemblées est ainsi rédigé : " Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'incapacité permanente supérieure à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. "

Pour ce qui concerne le " garde-fou " évoqué plus haut, les deux premiers alinéas de l'art. L. 1142-8 nouveau du Code de la santé publique adoptés à l'Assemblée nationale ont été transférées pour plus de clarté - en les fusionnant - au II de l'art. L. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique. La nouvelle rédaction, qui a été légèrement modifiée, avait reçu l'accord de la CMP et a été adoptée dans les termes suivants : " et présente un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelles mesurées en tenant notamment compte du taux d'incapacité permanente ou de la durée de l'incapacité temporaire de travail. "

Or, ce " garde-fou " instauré par l'Assemblée nationale qui figurait au deuxième alinéa dudit art. L. 1142-8 nouveau a perdu quelque peu de sa vitalité lors de cette fusion avec le premier alinéa : L'appréciation des conséquences " d'une exceptionnelle gravité " sur la " vie privé et professionnelle " permettait de bénéficier du nouveau dispositif par une appréciation autonome exclusive de l'IPP et l'ITT. La nouvelle rédaction avec la fusion et la suppression des mots " d'une extrême gravité " entraîne la perte de cette appréciation autonome, les conséquences sur " la vie privé et professionnelle " étant mesurées " notamment " par rapport à l'IPP et l'ITT. On peut ainsi dire que le " garde-fou " n'existe plus pour des cas spéciaux.

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Comment sera indemnisée donc la victime qui n'a subi ni un accident fautif (réparé amiablement par la loi nouvelle pour des cas d'une IPP de plus de 25 % ou par le juge dans le cas contraire), ni un accident non fautif ayant une IPP de plus de 25 % relevant ainsi du II de l'art. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique ? Ces victimes, qui représentent un grand nombre, ne recevront aucune indemnisation. Certes le rapport IGAS/IGSJ a prévu que l'assurance de personnes contre les dommages corporels prendra le relais pour l'accident médical non grave non fautif. Toutefois, cette solution théorique de sauvetage est loin d'être une réalité. D'une part, l'enquête Ipsos a indiqué la réticence des français de cotiser annuellement une somme inférieure ou égale à 100 Francs (15 Euros) pour un dispositif d'indemnisation des accidents médicaux non-fautifs. D'autre part, dans le cadre du contrat spécifique dénommé " risques de la vie " étudiés par la Fédération française des sociétés d'assurance, " le coût relativement élevé " de ce type de contrat " peut s'avérer dissuasif pour un public élargi ". Enfin, à en juger par l'échec commercial en France d'autres propositions de garantie dans les contrats multirisques habitation, telles que celle de la protection juridique, l'apport réel de l'assurance de personnes pour les victimes des accidents médicaux non graves non fautifs est limité. A cet égard, dans le même sens, on notera que, parmi les victimes sacrifiées au sens de la loi Badinter que sont les conducteurs fautifs, beaucoup n'ont pas souscrit de garantie dite conducteur responsable.

4) NOUVELLE OBLIGATION D'ASSURANCES

Compte tenu de l'objet de cette étude, on n'évoquera que très brièvement les dispositions de l'art. L. 1142-2 nouveau du Code de la santé publique, code pilote, reprises à l'art. L. 251-1 du Code des assurances, code suiveur, relatives à l'assurance obligatoire des professionnels exerçant à titre libéral, des établissements de santé ainsi que les producteurs, exploitants et fournisseurs (de produits finis). On se bornera à indiquer que cette obligation, ainsi que l'institution d'un Bureau central de tarification qui en est la conséquence, a été souhaité par le rapport IGAS/IJSG. Avant tout, il s'agit d'un mécanisme de protection des victimes comme c'est le cas en matière d'accidents de la circulation quoique la vaste majorité des médecins sont déjà assurés.

Toutefois, par amendement du Sénat, par crainte que cette obligation n'aboutisse à un désengagement des assureurs du marché concerné , lesdits articles prévoient que les contrats d'assurance qui sont souscrits en application de ceux-ci peuvent comporter des plafonds de garantie dont les conditions, pour les professionnels exerçant à titre libéral, sont définies par décret en Conseil d'Etat. Toutefois, la limitation quant à la durée de la garantie a été écartée en Commission mixte paritaire " dans l'attente des conclusions des travaux d'une mission d'enquête confiée à différentes inspections ministérielles sur ce sujet. Il ne semble pas possible de prévoir par décret des limitations pour les établissements de santé ".

En outre, par un amendement émanant du gouvernement, l'Etablissement français du sang (EFS) sera exonéré, à l'égard des receveurs, de cette obligation d'assurance car on le sait ce dernier " lui-même indemnisera les préjudices subis par les victimes " , notamment les victimes d'hépatite C contaminées plus de 6 mois avant la date de publication de la nouvelle loi. En réalité, toute limitation de garantie n'aura pas de conséquences à l'égard de la victime en ce sens que l'Office national d'indemnisation des victimes d'accidents médicaux, d'affection iatrogène et d'infections nosocomiales se substituera à l'assureur défaillant. Enfin, dans un souci de freiner l'augmentation importante des primes des professionnels concernés, notamment des sages-femmes et médecins salariés, laquelle serait due à une " décision de la Cour de cassation de 1995 " , l'assurance obligatoire des établissements de santé couvre leurs salariés agissant dans la limite de la mission qui leur a été impartie, même si ceux-ci disposent d'une indépendance dans l'exercice de l'art médical.

5) LA CLEF DE VOUTE DU DISPOSITIF : LES COMMISSIONS REGIONALES DE CONCILIATION ET D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES

a) REMARQUES D'ORDRE GENERAL

Cette clef de voûte que sont les Commissions régionales des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales sera investie d'un pouvoir décisionnel singulièrement important.

Une section 2 du chapitre II du titre IV de la loi nouvelle est ainsi intitulée : " Procédure de règlement amiable en cas d'accidents médicaux, d'affections iatrogènes ou d'infections nosocomiales ". Le mot à en retenir est celui de " amiable ".

Comme l'a préconisé le rapport IGAS/IGSJ, le règlement amiable des litiges entre victimes et médecins est la pièce maîtresse du nouveau dispositif s'inspirant pour partie de la loi Badinter du 5 juillet 1985. Les Commissions régionales de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales se chargeront de cette mission de règlement amiable des litiges entre usagers et professionnels de la santé. Vu cette mission révolutionnaire en la matière et pour bien la distinguer de celle de la conciliation, dont les commissions s'en chargeront également - étant précisé que cette dernière mission concerne tout différend que le préjudice soit grave ou non - Monsieur Claude EVIN a présenté un amendement précisant au deuxième alinéa de l'art. L. 1142-5 nouveau du Code de la santé publique que " la commission siège en formation de règlement amiable des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales et en formation de conciliation. Pour ce qui est de cette dernière, la commission régionale peut la déléguer à un médiateur : " compte tenu de l'importance de la mission de règlement amiable des litiges ", la commission des affaires sociales du Sénat a présenté un amendement en ce sens par souci que la commission régionale ne dispose pas du temps nécessaire pour se consacrer à la mission de conciliation.

La mission de règlement amiable a pour vocation de faire revenir " la confiance " entre malade et médecin, laquelle confiance, ce que ne le cessait de répéter Monsieur Kouchner, était le fil conducteur de la nouvelle loi. Cette mission aura pour vocation également de promouvoir la transparence et ainsi la confiance, par, autre notion préférée du ministre délégué à la santé, " la pédagogie du risque ". On entend par cette dernière des explications relatives au fonctionnement du système de santé et la discussion sur des faits, avant toute idée d'indemnisation. Toutefois, cette " pédagogie du risque " se trouve déjà, à notre avis, dans le cadre actuel des expertises en matière de responsabilité médicale suivant la volonté plus ou moins présente des intéressés d'en retirer les leçons.

La transparence se retrouve enfin au début de la même section 2 de la loi qui a institué le devoir pour chaque professionnel ou établissement de santé d'informer toute victime d'un accident médical sur les circonstances et les causes de celui-ci au plus tard dans un délai de quinze jours lors d'un entretien au cours duquel la personne peut se faire assister par un médecin ou toute personne de son choix.

b) FONCTIONNEMENT DES COMMISSIONS REGIONALES

Aux termes de l'art. L. 1142-5 nouveau du Code de la santé publique (section 2 du chapitre II de l'art. 98 de la loi) " Dans chaque région, une commission régionale de conciliation et d'indemnisation est chargée de faciliter le règlement amiable des litiges relatifs aux accidents médicaux, aux affections iatrogènes et aux infections nosocomiales, ainsi que des autres litiges entre usagers et professionnels de santé, établissements de santé, services de santé ou organismes ou producteurs de produits de santé mentionnés aux art. L. 1142-1 et L. 1142-2. "

Les commissions régionales sont présidées par un magistrat de l'ordre administratif ou judiciaire, en activité ou honoraire. Elles comprennent des représentants des usagers, des professionnels de santé et établissements de santé, des membres de l'Office national d'indemnisation et des entreprises d'assurance (art. L. 1142-6, al. 1 nouveau du Code de la santé publique). Leur composition, règles de fonctionnement et procédure suivie devant elles sont déterminées par décret en Conseil d'Etat (art. L. 1142-6, al. 2 nouveau du Code de la santé publique). Leurs frais de fonctionnement sont assurés par l'office national (ONIAM) d'indemnisation (art. L. 1142-6, al. 3 nouveau du Code de la santé publique) qui lui sera financé, comme on l'a dit, par une dotation de la branche assurance maladie de la sécurité sociale.

Sur cette composition des commissions régionales, la présence conjointe de médecins et de magistrats rendrait possible : " une "lecture croisée" du rapport d'expertise permettant de dépasser les obscurités du jargon technique, de mettre les conclusions médicales à l'épreuve des concepts juridiques de responsabilité, d'évaluer loyalement la part de subjectivité que contient nécessairement l'analyse des drames humains ... toutes exigences qui conditionnent directement une exploitation assurée et sans réserves du travail de l'expert. Sans aller jusqu'à imposer une audition systématique des experts par la commission régionale, qui constituerait la traduction la plus aboutie de cette préoccupation mais pourrait s'avérer lourde et coûteuse à mettre en œuvre, le simple fait de la présence conjointe de médecins et magistrats au sein de cette commission conférerait au dispositif les vertus d'un dialogue entre les univers de la santé et du droit, dans le cadre duquel chacun peut loyalement faire valoir les impératifs respectifs du médecin et
du juge ".

En réalité, les bienfaits de cette dialectique prévue au sein de la Commission régionale aura un effet limité puisqu'il n'est pas prévu que les médecins y siégeant fasse partie de la spécialité médicale en cause. En effet, la médecine est devenue si spécialisée que l'apport du médecin d'une autre spécialité sera limité.

En vertu de l'art. L. 1142-7 nouveau du Code de la santé publique, " La commission régionale peut être saisie par toute personne s'estimant victime d'un dommage imputable à une activité de prévention, de diagnostic ou de soins, ou, le cas échéant, par son représentant légal. Elle peut également être saisie par les ayants droit d'une personne décédée à la suite d'une acte de prévention, de diagnostic ou de soins. "

La victime indique à la commission régionale les prestations reçues ou à recevoir des autres tiers payeurs " du chef du dommage " qu'elle a subi ; elle informe la Commission régionale des procédures en cours devant toute juridiction et inversement ; la saisine de la commission suspend les délais de prescription et de recours contentieux jusqu'au terme de la procédure amiable (alinéas 2, 3 et 4 de l'art L. 1142-7 nouveau du Code de la santé publique).

Aux termes de l'important article L. 1142-8 nouveau du Code de la santé publique :
" Lorsque les dommages subis présentent le caractère de gravité prévu au II de l'article L. 1142-1, la commission émet un avis sur les circonstances, les causes, la nature et l'étendue des dommages, ainsi que sur le régime d'indemnisation applicable.
" L'avis de la commission régionale est émis dans un délai de six mois à compter de
sa saisine ( ... ).
" Cet avis ne peut être contesté qu'à l'occasion de l'action en indemnisation introduite devant la juridiction compétente par la victime ( ... ). "

Ainsi, l'avis de la commission régionale ne sera formulé qu'à la condition que la victime ait un préjudice du niveau de gravité requis autrement dit une incapacité permanente de 25 % déterminée selon le barème spécifique réglementaire. L'avis sera transmis à la victime dans un délai de 6 mois à compter de la saisine de la Commission régionale. En amont, une appréciation approximative de la gravité du préjudice devra être faite par la Commission régionale puisqu'une expertise ne sera diligentée qu'en cas de préjudice présentant ledit niveau de gravité. Sur le plan pratique, cette appréciation approximative hors expertise ne sera pas sans inconvénient.

L'art. L. 1142-9 nouveau du Code de la santé publique dispose que " Avant d'émettre l'avis prévu à l'article L. 1142-8, la commission régionale diligente une expertise dans les conditions de l'article L. 1142-12. " Ainsi sur amendement du sénat, cette expertise, qui était facultative dans le projet de loi, est devenue obligatoire pour la Commission régionale avant d'émettre un avis.

L'alinéa 2 du même article dispose que " la commission régionale peut obtenir communication de tout document, y compris d'ordre médical " et faire " procéder à une autopsie ayant pour but de rechercher les causes du décès ".

Ses alinéas 3 et 4 prévoient le caractère contradictoire de la mission de la Commission régionale car d'une part " chaque partie concernée reçoit copie des demandes de documents formulées par la commission régionale et de tous les documents communiqués à cette dernière " et d'autre part, " le rapport d'expertise est joint à l'avis transmis dans les conditions prévues à l'article
L. 1142-8 ".

En outre, selon l'alinéa 7 de l'art L. 1142-12 nouveau du Code de la santé publique, l'expertise diligentée par les Commission régionales se déroule en présence des parties qui peuvent se faire assister " d'une ou des personnes de leur choix ". Il est tout de même curieux que la nouvelle loi prévoit dans l'art. L. 1142-11, alinéa 4, nouveau du Code de la santé publique que l'expert qui fait l'objet d'une procédure de radiation de la nouvelle liste nationale, dont il sera question ci-après, peut se faire assister d'un " avocat " mais la victime lors de l'expertise le peut de " toute personne de son choix " sans viser expressément les termes " médecin conseil " ou " avocat ". Nombreux sont ceux qui dénonce ce que genre de manipulation des victimes qui sont déjà suffisamment mal représentées lors des expertises. L'emploi de ces termes par les rédacteurs du projet de loi n'est pas innocent. L'objet du projet de loi était de rétablir " la confiance " entre malade et médecin et pour ce faire il faudra éliminer un gêneur : l'avocat. Or, si le rétablissement de la confiance implique le mépris des droits de la défense, on peut émettre quelques réserves quant à cette partie du nouveau dispositif.

6) REFORME DE L'EXPERTISE EN MATIERE DE RESPONSABILITE MEDICALE

La section 3 du chapitre II du titre IV de l'art. 98 de la nouvelle loi intitulée " Procédure d'expertise en matière d'accidents médicaux " réforme l'expertise médicale en matière de responsabilité médicale. Cela dans l'attente d'une réforme globale de la loi du 29 juin 1971 relative aux experts judiciaires qui ne paraît pas d'actualité.

Or, pour ce qui est de la réforme de l'expertise médicale proprement dite on retiendra les quatre volets suivants :

1) Création d'une Commission nationale des accidents médicaux qui assure un contrôle et une formation des experts en matière d'accidents médicaux : L'art. L. 1142-10 nouveau du Code de la santé publique annonce que " Une commission nationale des accidents médicaux, placée auprès des ministres chargés de la justice et de la santé, composée de professionnels de santé, de représentants d'usagers et de personnes qualifiées et dont le président est désigné par le ministre de la santé, prononce l'inscription des experts sur une liste nationale des experts en accidents médicaux après avoir procédé à une évaluation de leurs connaissances. Elle est chargée d'assurer la formation de ces experts en matière de responsabilité médicale, dans des conditions définies par décret.
" La Commission nationale des accidents médicaux est également chargée d'établir des recommandations sur la conduite des expertises, de veiller à une application homogène du présent chapitre par les commissions régionales institués à l'article L. 1142-5 et d'évaluer l'ensemble du dispositif dans le cadre d'un rapport remis chaque année avant le 15 octobre au Gouvernement et au Parlement. "

2) Possibilité pour un expert d'être inscrit sur la liste nouvelle dite liste nationale des experts en accidents médicaux à condition que celui-ci présente certaines garanties de compétence : A cet égard, l'art. L. 1142-11 nouveau du Code de la santé publique énonce que pour y être inscrit l'expert doit, d'une part, avoir préalablement figuré sur la liste nationale de la Cour de cassation ou les listes des Cours d'appel, d'autre part, justifier une " qualification dont les modalités, comportant notamment une évaluation des connaissances et des pratiques professionnelles, sont fixées par décret en Conseil d'Etat. " Selon l'art. 105 de la loi, une exception relative à cette inscription préalable sur une des deux listes de la Cour de cassation ou des Cours d'appel est prévue pour un délai de deux ans après son entrée en vigueur. Dans cette hypothèse, l'expert ne sera maintenu sur la nouvelle liste nationale des experts en accidents médicaux qu'à la condition de son inscription sur une des deux listes dans un délai de deux ans.

3) La Commission régionale commet en règle générale un collège d'experts : Aux termes de l'art. L. 1142-12 nouveau du Code de la santé publique, l'expertise diligentée par la Commission régionale sauf exception sera effectuée par un " collège d'experts ".

4) L'expertise sera gratuite : le principe de l'expertise préfinancée préconisé par le rapport IGAS/IGSJ a été retenu par la nouvelle loi. L'alinéa 8 de l'art. L. 1142-12 nouveau du Code de la santé publique dispose que " L'office national d'indemnisation (ONIAM) prend en charge le coût des missions d'expertises, sous réserve du remboursement prévu aux articles L. 1142-14 et L. 1142-15. " La réserve qui y figure ne concerne que le remboursement par l'assureur à l'office des frais d'expertise en cas d'accident médical grave fautif, qu'il y ait une offre faite par celui-ci à la victime ou, en cas de silence ou refus, substitution de l'Office. L'expertise préfinancée est certainement bien venue.

Cette réforme de l'expertise en matière de responsabilité médicale a été préconisée par le rapport IGAS/ IGSJ, lequel a indiqué que " s'il faut se garder de toute généralisation, il est apparu à de nombreuses reprises, lors des auditions effectuées par la mission, que l'indépendance fonctionnelle ou la compétence technique des experts n'étaient pas toujours garanties par le modes actuels de sélection ni contrôlées avec une suffisante vigilance. On ne peut que s'interroger sur la liberté de langage d'un médecin expert spécialiste qui devra se prononcer sur la pratique professionnelle du confrère de la même spécialité qu'il côtoie géographiquement et avec lequel il entretient nécessairement des relations professionnelles pouvant le conduire à examiner les mêmes patients ou à partager la responsabilité d'un diagnostic. "

Il n'est pas sans intérêt de noter que le président Sargos, auditionné par la mission IGAS/IGSJ, n'a pas exprimé cette opinion lors de son audition devant le Sénat où, au contraire, il a indiqué que " il y a effectivement eu des controverses sur la question de l'indépendance des experts, notamment au niveau local. J'ai tout de même le sentiment, pour avoir examiné des centaines d'affaires de responsabilité médicale, que ce grief date un peu. Je crois que la qualité moyenne des expertises s'améliore considérablement. " Toujours est-il que la réforme de l'expertise en matière de responsabilité médicale va dans le bon sens.

7) INDEMNISATION DES VICTIMES PROPREMENT DITE

La section 4 du chapitre II du titre IV de l'art. 98 de la loi nouvelle est ainsi intitulé : " Indemnisation des victimes " et comporte d'abord des dispositions relatives à la procédure d'indemnisation des accidents médicaux graves fautifs et non fautifs. Bien entendu, au sens de la nouvelle loi, on entend par le terme " grave " l'accident présentant le niveau de gravité prévu au II de l'article L. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique, ce qui concrètement sera une incapacité permanente, appréciée par barème spécifique à être fixé par décret, égale ou plus de
25 %. Ensuite, ladite section 4 comporte des dispositions relatives à la structure de l'office nationale d'indemnisation des accidents médicaux , des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM). Pour des raisons de clarté, on évoquera celles-ci en premier lieu.

a) L'OFFICE NATIONAL D'INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX, DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES (ONIAM)

L'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales se chargera, parmi d'autres fonctions, de l'indemnisation des accidents graves non-fautifs au titre de la solidarité nationale. En outre, il se substituera à l'assureur qui, par silence ou refus, ne présente pas d'offre à la victime dans le cadre de l'accident médical grave fautif.

L'art. L. 1142-22 nouveau du Code de la santé publique dispose que :

" L'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales est un établissement public à caractère administratif de l'Etat, placé sous la tutelle du ministère chargé de la santé. Il est chargé de l'indemnisation au titre de la solidarité nationale, dans les conditions définies au II de l'article L. 1142-1 et à l'article 1142-17, des dommages occasionnés par la survenue d'un accident médical, d'une affection iatrogène et d'une infection nosocomiale ainsi que des indemnisations qui lui incombent, le cas échéant, en application des articles L. 1142-15 et L. 1142-18.
" L'office est administré par un conseil d'administration dont la composition est fixée par un décret en Conseil d'Etat. Il comprend, outre son président, pour moitié des représentants de l'Etat et pour moitié des personnalités qualifiées ainsi que des représentants des usagers, des professionnels qualifiés ainsi que des représentants des usagers, des professionnels et établissements de santé, des organismes d'assurances maladies et du personnel de l'Office. "

On y remarquera, au sein de l'Office national, la présence des organismes d'assurance maladie alors que, pour ce qui est des commissions régionales, on a retrouvé celle des entreprises d'assurances. Cet équilibre de pouvoirs a été programmé : En effet, l'avis déterminera qui paiera, l'assureur privé ou la solidarité nationale au biais de l'Office national. En cas d'accident médical grave fautif, ce sera l'assureur de la personne responsable qui fera l'offre alors que, en cas d'accident médical grave non fautif, ce sera à l'Office national de ce faire. En outre, pour le premier cas, " les prestations et indemnités qui font l'objet d'une déduction du montant de l'offre sont remboursées directement par l'assureur du responsable aux débiteurs concernés (art. L. 1142-14, al.2 in fine du Code de la santé publique) , alors que pour le deuxième lesdites prestations et indemnités ne seront pas remboursés aux organismes sociaux eu égard au financement de l'Office par l'assurance maladie. Il en résulte que " les caisses n'ayant, de ce fait, pas intérêt à voir classer les accidents dans la catégorie des accidents non fautifs, elles pourront utilement veiller, dans le cadre de l'expertise et de la procédure suivie devant la commission régionale, à faire contrepoids à ce qui pourrait être la tendance naturelle des experts ou des membres des commissions à éluder l'existence d'une faute et à mettre l'indemnisation à la charge du fonds au nom du risque médical. Les caisses seront d'ailleurs les seules, pour les accidents graves, à avoir intérêt à démontrer l'existence d'une faute (le responsable comme la victime ayant au contraire intérêt à ce que le fonds indemnise) de sorte qu'il apparaît a fortiori nécessaire de prévoir ces modalités d'incitation financière. "

En effet, la présence des organismes d'assurance maladie au sein de l'Office national (ONIAM) est censé protéger le mécanisme contre certaines dérives et notamment celle, eu égard à la présence des entreprises d'assurances, de la commission régionale de rendre des avis tendant à qualifier l'accident de non fautif mettant ainsi la charge de l'indemnisation sur l'Office et le budget de l'assurance maladie : Comme l'a soulevé le sénateur Fauchon (Union centriste), " Il convient d'éviter en effet que, dans un souci de simplification ou de conciliation, certaines commissions régionales soient tentées de retenir aussi souvent que possible l'hypothèse d'une indemnisation au titre de la solidarité nationale. " En effet, les organismes d'assurance maladie présents au sein de l'Office auront tout un intérêt d'y être vigilants car le remboursement des prestations servies à la victime en dépendra. Autrement, l'action subrogatoire de l'Office national prévu au dernier alinéa de l'art L. 1142-17 nouveau du Code de la santé publique devrait éviter cette tentation.

b) PROCEDURE AMIABLE PROPREMENT DITE D'INDEMNISATION DES CONSEQUENCES DES RISQUES SANITAIRES

Pour qu'il y ait avis de la commission régionale, l'art. L. 1142-8 nouveau du Code de santé publique indique que celui-ci ne sera émis qu'à la condition que l'accident présente le niveau de gravité que l'on connaît. Cet avis sera émis dans un délai de 6 mois et ne peut être contesté devant la Commission régionale mais uniquement en saisissant le juge :
" Lorsque les dommages subis présentent le caractère de gravité prévu au II de l'article L.1142-1, la commission émet un avis sur les circonstances, les causes, la nature et l'étendue des dommages, ainsi que sur le régime d'indemnisation applicable.
" L'avis de la commission régionale est émis dans un délai de six mois à compter de sa saisine. Il est transmis à la personne qui l'a saisie, à toutes les personnes intéressées par le litige et à l'office institué à l'article L. 1142-17.
" Cet avis ne peut être contesté qu'à l'occasion de l'action en indemnisation introduite devant la juridiction compétente par la victime, ou des actions subrogatoires prévues aux articles L. 1142-14, L. 1142-15 et L. 1142-17. " ( ... ).

Ce dernier alinéa est d'une importance particulière car il institue une " passerelle " à ce niveau entre la procédure amiable de la nouvelle loi et la procédure judiciaire pour que le texte donne à la victime l'accès effectif à un tribunal conformément aux exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et notamment son art. 6, § 1.

- CAS DE L'ACCIDENT MEDICAL GRAVE FAUTIF

L'art. L. 1142-14 nouveau du Code de la santé publique décrit la procédure applicable à l'accident médical grave fautif. Dans ce cas, une offre d'indemnisation sera faite par l'assureur à la victime dans un délai de 4 mois :

" Lorsque la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales estime qu'un dommage relevant du premier alinéa de l'article L. 1142-1 engage la responsabilité d'un professionnel de santé, d'un établissement de santé, d'un service de santé ou d'un organisme mentionné à l'article L. 1142-1 ou d'un producteur d'un produit de santé mentionné à l'article L. 1142-2, l'assureur qui garantit la responsabilité civile ou administrative de la personne considérée comme responsable par la commission adresse à la victime ou à ses ayants droit, dans un délai de quatre mois suivant la réception de l'avis, une offre d'indemnisation visant à la réparation intégrale des préjudices subis dans la limite des plafonds de garantie des contrats d'assurance. "

Le deuxième alinéa du même article dispose que l'offre précise l'évaluation retenue pour " chaque chef de préjudice " ainsi que le montant globale de l'indemnisation complémentaire dont il est fait la déduction des prestations versées par les organismes sociaux, lesquelles, comme on l'a déjà indiqué, sont remboursées directement à ces derniers. Bien entendu, la victime doit informer la commission régionale et l'Office national des prestations en espèces et en nature reçues des tiers payeurs.

Pour ce qui est des autres alinéas du même article, on retiendra les dispositions suivantes s'inspirant largement de celles de la loi Badinter en matière d'accidents de la circulation :

- Revalorisation des rentes et en cas d'absence de consolidation des blessures, l'offre présente un caractère provisionnel. L'offre définitive est versée dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle l'assureur aura été informé de la consolidation.

- L'acceptation de l'offre vaut transaction au sens de l'article 2044 du Code civil. Le paiement doit intervenir dans le délai d'un mois faute de quoi le doublement du taux légal des intérêts sera appliqué.

- Possibilité d'une action subrogatoire de l'assureur contre un autre responsable fautif ou l'Office national en cas d'accident médical grave non fautif.

- Une deuxième passerelle en cas de refus de l'offre par la victime : " Si le juge compétent, saisi par la victime qui refuse l'offre de l'assureur ( ... ) ".

- Une amende civile au plus égale à 15 % de l'indemnité judiciaire en cas d'offre manifestement insuffisante de la part de l'assureur (initialement fixée à 30 % dans le projet de loi et baissée par amendement du Sénat car perçue comme trop élevée par rapport à celle fixée par la loi Badinter). Celle-ci est versée par l'assureur à l'Office national.

- Comme on l'a déjà indiqué dans la discussion sur l'assurance obligatoire, la substitution de l'Office national à l'assureur en cas de silence ou refus d'offre de ce dernier étant précisé qu'il est prévue dans cette hypothèse une action subrogatoire contre la personne responsable et son assureur. La transaction intervenue entre l'Office national et la victime est opposable à ceux-ci et l'indemnité reste acquise à la victime même en cas de contestation du montant devant le juge dans le cadre de l'action subrogatoire prévue.

- CAS DE L'ACCIDENT MEDICAL GRAVE NON FAUTIF (ALEA THERAPEUTIQUE)

Le schéma est semblable à celui prévu dans le cadre de la procédure amiable pour l'accident médical grave fautif à l'exception que l'Office national indemnisera la victime, au titre de la solidarité nationale, et non pas l'assureur :

Aux termes de l'art. L. 1142-17 nouveau du Code de la santé publique : " Lorsque la commission régionale estime que le dommage est indemnisable au titre du II de l'article
L. 1142-1, l'office adresse à la victime ou à ses ayants droit, dans un délai de quatre mois suivant la réception de l'avis, une offre d'indemnisation visant à la réparation intégrale des préjudices subis. "

Dans les alinéas suivants du même article, les problèmes de l'évaluation de l'indemnité complémentaire, des rentes, de la consolidation des blessures, du délai d'un mois pour le paiement des indemnités sont traités de la même façon que pour l'accident médical grave fautif. Encore faut-il répéter que dans le cas de l'accident médical grave non fautif les organismes sociaux n'ont pas de possibilité de remboursement des prestations versées à la victime. En outre, l'Office national (ONIAM) a la possibilité une action subrogatoire s'il estime que l'accident médical grave est fautif engageant ainsi la responsabilité d'un tiers.

Pour récapituler, on retiendra les délais en mois de l'avis, de l'offre et du paiement des indemnités de cette nouvelle procédure amiable de réparation des risques sanitaires : 6 - 4 - 1.

L'art. L. 1142-18 nouveau du Code de la santé publique prévoit qu'en cas de d'accident médical grave ayant un caractère " mixte ", autrement dit dont une partie sera fautive et l'autre non fautive, l'assureur du responsable et l'Office national indemniseront la victime des parts respectives mises à leur charge par l'avis de la commission régionale.

Comme c'est le cas pour la commission régionale, l'art. L. 1142-19 nouveau du Code de la santé publique indique que la victime informe le cas échéant, d'une part, l'Office national des procédures judiciaires en cours relatives aux mêmes faits et, d'autre part, le juge de la saisine de l'Office.

De même, comme c'est le cas pour la commission régionale, l'art. L. 1142-20 nouveau du Code de la santé publique prévoit une " passerelle " entre l'Office national et le juge selon les mêmes garanties accordées par l'art. 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme : " La victime, ou ses ayants droit, dispose du droit d'action en justice contre l'Office si aucune offre ne lui a été présentée ou si elle n'a pas accepté l'offre qui lui a été faite. L'action est intentée devant la juridiction compétente selon la nature du fait générateur du dommage ".

Enfin, également important, l'art. L. 1142-21 nouveau du Code de la santé publique prévoit une règle de procédure judiciaire lorsque le juge, civil ou pénal, estime être en présence d'un accident médical grave non fautif : " Lorsque la juridiction compétente, saisie d'une demande d'indemnisation des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins dans un établissement de santé, estime que les dommages subis sont indemnisables au titre du II de l'article L. 1142-1, l'Office est appelé en la cause s'il ne l'avait pas été initialement. Il devient défendeur en la procédure. " A cet égard, les avocats des victimes ont tout à fait un intérêt à assigner d'emblée l'Office national s'il existe la possibilité d'un accident médical grave non fautif.

8) LA NOUVELLE LOI EST RETROCTIVE A RAISON DE 6 MOIS

L'art 101 de la loi du 4 mars 2002 dispose que : " Les dispositions du titre IV du livre Ier de la première partie du code de la santé publique issues de l'article 98 de la présente loi, à l'exception du chapitre Ier, de l'article L. 1142-2 et de la section 5 du chapitre II, s'appliquent aux accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales consécutifs à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées au plus tôt six mois avant la publication de la présente loi. Cet article est applicable aux instances en cours n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable. "

Ainsi la loi étant publiée au Journal officiel du 5 mars 2002, toute personne ayant subi un dommage, correspondant au critères de gravité déjà évoqués, imputable à un accident médical survenu au plus tôt 6 mois avant cette date bénéficiera de la procédure amiable de la nouvelle loi peu important si elle ait ou non engagé une action en justice.

Cela signifie également malheureusement que tous accidents survenus plus de 6 mois avant le 5 mars 2002 ne pourront en bénéficier. C'était effectivement là un coup dur pour des centaines de milliers de victimes d'hépatite C dont la vaste majorité ont été contaminées avant mars 1991 quand un test suffisamment précis a permis le dépistage systématique des donneurs. Des raisons financières et les nouveaux traitements ont été à la base de leur exclusion du dispositif. Par ailleurs, " certaines associations de victimes d'accidents médicaux ont considéré que proposer des dispositions rétroactives pour les seules victimes de l'hépatite C - je suis désolé, tout cela est une compétition douloureuse - créait une situation d'iniquité vis-à-vis des victimes d'autres accidents médicaux qui ne bénéficieraient pas du même traitement rétroactif. "

9) NOUVELLE PRESCRIPTION DECENNALE EN MATIERE DE RESPONSABILITE MEDICALE

Pour ce qui est des délais de recours contentieux, ceux-ci ont été modifiés par la nouvelle loi :
Aux termes de l'art. L. 1142-28 nouveau du Code de la santé publique " Les actions tendant à mettre en cause la responsabilité des professionnels de santé ou des établissements de santé publics ou privées à l'occasion d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins se prescrivent par dix ans à compter de la consolidation du dommage. " A cet égard, suivant l'art. 101 alinéa 2 de la nouvelle loi, ces dispositions " sont immédiatement applicables, en tant qu'elles sont favorables à la victime ou à ses ayants droit, aux actions en responsabilité, y compris aux instances en cours n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable ".

Cette prescription décennale institue un délai uniforme en cette matière pour laquelle " il y aura bientôt autant de délais que de fromages. C'est quelque chose d'extravagant ! ". Curieusement, elle n'a pas été introduite dans le projet de loi mais résulte d'un amendement présenté par Monsieur Claude Evin, rapporteur de la Commission à l'Assemblée nationale de l'ensemble du texte et du titre III. L'amendement visait à " unifier les délais de prescription de la responsabilité des médecins ou des établissements de santé à l'occasion d'actes ou soins médicaux. Le délai actuellement de 30 ans en matière contractuelle, de 10 ans en matière délictuelle et de 4 ans en matière administrative, génère, pour les victimes, une inégalité insupportable " . Cela a également généré des problèmes pour des praticiens qui, par exemple pour les obstétriciens, pouvait voire leur responsabilité civile engagée 48 ans après un accident d'accouchement, la prescription trentenaire commençant à courir à la majorité.

Encore faut-il préciser pour atténuer la portée de cette remarque que, en matière administrative, la prescription (dénommée auparavant " déchéance ") quadriennale a été soulevée rarement en matière de responsabilité médicale vu que celle-ci ne commençait à courir qu'à partir de la consolidation des blessures. En outre, certains soutenaient qu'elle ne s'applique pas à la responsabilité hospitalière car s'agissant " d'une créance non liquide et exigible tenant son origine dans un jugement à intervenir " . Toujours est-il que cette réforme est bien venue.

L'on ne peut s'empêcher de remarquer qu'elle est quand même insuffisante au regard des conclusions du rapport IGAS/IGSJ qui a préconisé l'unification globale des contentieux administratif et judiciaire en matière de responsabilité médicale pour être attribués au seul juge judiciaire, comme c'est déjà le cas des accidents de la circulation. Certains parlementaires ont soulevé ce vide : " Je ne puis que reprendre ici le souhait exprimé par Monsieur Mattei devant l'Assemblée nationale de voir le Gouvernement - la question étant assez complexe, elle ne peut être résolue par une proposition de loi - nous proposer un texte qui unifierait des contentieux, comme on l'a déjà fait dans le passé pour les accidents de la circulation. Il est profondément choquant de voir se perpétuer un système qui a sans doute le mérite de diversifier et d'enrichir à l'infini la jurisprudence et la réflexion juridique mais qui ne le fait qu'aux dépens du justiciable ".

L'ancien sénateur Claude Huriet n'a pas partagé l'avis de cette nécessité car en présence de la réparation par une commission commune de l'accident grave, fautif ou non, le problème se posera que pour les victime d'accidents non graves. Par ailleurs, il est vrai que pour ce qui est de la jurisprudence, " les deux ordres de juridiction tiennent compte des positions de l'autre ordre de juridiction ".

10) LES OUBLIEES DE LA NOUVELLE LOI : LES VICTIMES DE L'HEPATITE C

Comme on l'a soulevé lors de la discussion du champ d'application de la loi dans le temps, les centaines de milliers de victimes de l'hépatite C infectées plus de 6 mois avant la publication de la loi ne peuvent bénéficier des dispositions du II de l'art. L. 1142-1 nouveau du code de la santé publique relatives à l'indemnisation amiable de l'accident médical grave non fautif. C'est extrêmement regrettable eu égard à tous des drames personnels et des " familles détruites " .

Inversement, selon la volonté législative , bien que la lettre du texte puisse prêter à quelque discussion, les personnes contaminées par le virus de l'hépatite C au plus tôt 6 mois avant cette publication peuvent en bénéficier. Encore est-il que, actuellement, cette contamination est devenue de plus en plus rare et, en outre, compte tenu du critère de gravité retenue et le faible taux de personnes évoluant vers une cirrhose ou un carcinome hépatocellulaire, on peut dire que cette possibilité sera exceptionnelle.

Monsieur Bernard Kouchner, ministre délégué, a bien résumé les difficultés financières qui étaient à la base de cette décision : " J'ai défendu l'inscription dans le projet de loi d'une disposition permettant d'indemniser toutes les victimes de l'hépatite C, mais l'enjeu financier, de l'ordre de 20 milliard à 25 milliards de francs, était considérable ( ... ). Le Gouvernement s'est donc trouvé contraint de renoncer à introduire une telle disposition dan le texte, comme cela fut déjà le cas lors de l'examen de précédents textes. En 1992, j'ai rédigé et présenté au gouvernement de l'époque le premier d'entre eux. Ni moi-même, ni ceux qui m'ont succédé, à savoir monsieur Douste-Blazy et madame Simone Veil, n'avons réussi, malgré notre volonté, à faire approuver ces dispositions. Dix ans ont été nécessaires pour aboutir à ce projet. Il a donc fallu choisir : ou bien faire une loi sur l'indemnisation de l'aléa sans indemnisation des victimes passées de l'hépatite C, ou bien ne pas faire de loi. ( ... ). Vous savez monsieur Fischer, c'est à chaque fois sur ce point que la volonté politique a échoué. "

Pour justifier l'absence d'indemnisation pour toutes les victimes de l'hépatite C - outre des considérations financières déterminantes - Monsieur Kouchner a évoqué l'incertitude quant à l'évolution de la maladie, les avancées thérapeutiques et l'incertitude relative au vrai nombre de personnes contaminées.

Le seul apport de la loi nouvelle, mesure presque symbolique, au profit des victimes de l'hépatite C contaminées plus de 6 mois avant la publication de celle-ci est d'y inscrire la récente jurisprudence de la Cour de cassation , s'inspirant largement de celle du Conseil d'Etat , suivant laquelle, la victime a la charge de la preuve de démontrer que sa contamination est apparue après la transfusion et qu'il n'y aurait aucun autre mode de contamination propre à celle-ci après quoi la charge de la preuve de l'innocuité des produits sanguins passe au centre de transfusion. Il s'agit de l'art. 102 de la nouvelle loi aux termes duquel :

" En cas de contestation relative à l'imputabilité d'une contamination par le virus de l'hépatite C antérieure à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, le demandeur apporte des éléments qui permettent de présumer que cette contamination a pour origine une transfusion de produits sanguins labiles ou une injection de médicaments dérivés du sang. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que cette transfusion ou cette injection n'est pas à l'origine de la contamination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Le doute profite au demandeur.
" Cette disposition est applicable aux instances en cours n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable. "

Compte tenu de ce qu'un nombre important d'enquêtes transfusionnelles effectuées lors des expertises en matière d'hépatite C ne sont pas complètes, cette preuve est certes difficile.

Ainsi, la vaste majorité des victimes du virus de l'hépatite C suivront comme avant la longue procédure judiciaire bien que, en quelque sorte, y existe déjà une solidarité nationale par le biais de l'Etablissement français du sang (EFS) lequel est financé par la Caisse nationale d'assurance maladie.

Lors des débats à l'Assemblée et au Sénat, dans toutes les travées, le sort des victimes de l'hépatite C a été déploré. On remarquera l'intervention de Monsieur Guy Fischer (PC) qui a proposé un amendement n° 369 tendant à créer un fonds d'indemnisation spécifique au profit des personnes contaminées par le virus de l'hépatite C comparable à celui mis en place par la loi du 31 décembre 1991 pour les victimes du Sida. L'amendement a été retiré - non pas sans une certaine crainte - sur demande de monsieur Kouchner :

" Je partage aujourd'hui leur [les associations de victimes d'hépatite C] déception : les arbitrages qui ont conduit, pour des raisons financières, à les exclure du champ d'application de la loi sont vécus comme une véritable injustice. "

Enfin, on remarquera, d'une part, des dispositions confiant à l'Office national, pour le compte de l'Etat, l'indemnisation des victimes d'accidents consécutifs à une vaccination obligatoire (art. 103 de la loi) et, d'autre part, celles relatives à l'indemnisation des accidents des professionnels de santé vaccinés contre l'hépatite B avant l'entrée en vigueur de la loi du 18 janvier 1991 (art. 104 de la loi) et ce conformément à une demande exprimée par le médiateur de la République, Monsieur Bernard Stasi.

IV. ENTRE ESPOIR ET VIGILENCE

Que penser de ce dispositif d'indemnisation amiable des accidents médicaux graves, fautifs et non fautifs ?

A première vue, celui-ci réparant l'accident médical grave non fautif, autrement dit l'aléa thérapeutique, répond à une demande déjà ancienne et fort légitime, laquelle a été également exprimée lors de ce grand événement de démocratie sanitaire que furent les Etats généraux de la santé. L'intervention du législateur dans ce domaine a été systématiquement sollicitée lors des nombreux travaux et colloques ces dernières années. Il s'agit d'une avancée qui va certainement dans le bon sens.

Par ailleurs, il est indéniable que sur d'autres points le nouveau dispositif présente certains avantages pour les accidents médicaux graves non fautifs, mais aussi fautifs. Par exemple, la procédure amiable serait plus rapide que les tribunaux à condition que les Commissions régionales fonctionnent dans les délais légaux : On sait que des procès en matière de responsabilité médicale peuvent durer des années, notamment à cause des expertises et leurs délais. On a insisté sur ce point dans le rapport IGAS/IGSJ et lors des travaux préparatoires. Le seul recours au référé expertise et ensuite au référé provision comme l'aurait souhaité le sénateur Fauchon n'est pas suffisant puisque non seulement l'obligation doit être non sérieusement contestable ce qui implique une responsabilité évidente, mais encore les ordonnances allouant une provision font souvent l'objet d'un appel voire d'un pourvoi en cassation .

Le dispositif d'indemnisation d'accidents médicaux graves non fautifs aidera surtout les victimes d'accidents d'anesthésie ; de réactions allergiques aux produits qui ne sont pas indemnisé dans le cadre de la responsabilité de plein droit du fait des produits défectueux en cas de preuve d'une des causes d'exonération prévues à l'art. 1386-11 c. civ. ; d'embolies gazeuses ; d'hémorragies postopératoires notamment dans le cadre de la cœlioscopie. Il pourrait être utile pour certaines victimes de séquelles neurologiques après chirurgie pour scoliose ; de problèmes liés à la pose de stents ou filtres caves ; de lâchage de suture digestive (dans ce cas attention à l'état antérieur qui aurait pu la favoriser) ...

A cet égard, sur la physionomie des ces risques indemnisables au titre de la solidarité nationale, on remarquera un certain changement par rapport à celle dans le cadre de la jurisprudence Bianchi. Cette modification de la physionomie des risques indemnisables tient pour l'essentiel à l'abandon par la loi du 4 mars 2002 du critère du caractère exceptionnel du risque ainsi que la baisse du niveau de gravité requis.

Toutefois, malgré la fin légitime poursuivie par la loi au moyen des commissions régionales, ces dernières sont loin de faire l'unanimité et des critiques y ont été formulées dont certaines sont bien fondées. Il est vrai que certains aspects de la loi nouvelle interpellent dont il convient de les examiner ci-après.

 

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1) LE DANGER DE L'ABANDON DE LA VICTIME - A TORT - APRES L'AVIS DE LA COMMISSION REGIONALE

Ce danger de la nouvelle loi du 4 mars 2002 tient à ce que l'avis rendu par les Commissions régionales risque, s'il est défavorable, de décourager, souvent à tort, la victime de poursuivre une indemnisation devant le tribunal. Il convient d'en examiner les raisons

a) " L'autorité " que la victime attachera aux avis des commissions régionales :

Une première raison résulte tout simplement à raison de " l'autorité " que les victimes attacheront aux avis rendus par les commissions régionales. Certes il ne s'agit que d'un avis qui peut être contesté devant le juge. Mais quelle victime y songera quand une commission régionale pluridisciplinaire, après expertise diligentée par collège d'experts d'une nouvelle liste nationale, n'a pu lui donner satisfaction ?

Ce problème n'existe pas dans le cadre de la loi Badinter pour le conducteur qui se trouve en face d'un assureur qui lui refuse une indemnité pour une prétendue faute : Ce conducteur connaît son comportement au volent et chacun est à même de comprendre l'acte de conduire un véhicule automobile. Il en résulte qu'il peut décider en pleine connaissance de cause de saisir le juge. Il n'en va pas de même en matière d'accidents médicaux où les données médicales sont infiniment plus complexe. Il n'est pas sûr que la victime ne se laisse pas abuser par un avis erroné.

A cette confusion s'ajoute celle de l'éclatement de la procédure opéré par la loi du 4 mars 2002 : Au lieu de procéder à sa simplification par l'unification des contentieux administratif et judiciaire, préconisée par le rapport IGAS/IGSJ , la nouvelle loi crée une nouvelle juridiction para-judiciaire de sorte qu'outre les deux ordres de juridictions il faut maintenant y ajouter une commission régionale extrajudiciaire.

L'attachement de la Commission des lois du Sénat à la justice traditionnelle l'a conduite, par la voix de son président, monsieur Pierre Fauchon, d'en exprimé une certaine hostilité : " La commission des lois, vous vous en doutez, mes chers collègues, qui s'attache depuis toujours, non à démanteler le système de justice, mais plutôt à l'aider mieux s'organiser et à se perfectionner, n'a pas été convaincue de l'efficacité de ce dispositif ( ... ) ". Ce grief a été nuancé par le président Sargos lors de son audition par la Commission des affaires sociales au Sénat : " Il est vrai que le mécanisme mis en place par le texte adopté par l'Assemblée nationale peut sembler aller très loin, dans la mesure où il rend nécessaire de porter une appréciation sur le concept de faute. Ceci dit, il ne me choque pas fondamentalement et il me semble répondre à un souci qui a été manifesté depuis une trentaine d'années, à travers toute une série d'études, de commissions, de rapports, qui était de mettre en place un système de conciliation permettant d'éviter le recours systématique aux juridictions juridictionnelles ".

b) Le glissement vers l'accident non fautif présente le danger d'écarter la victime de toute indemnisation à raison de son état de santé antérieur :

La victime pourrait être amenée à abandonner à tort la procédure par un jeu subtile entre une tendance à classer les accidents dans la catégorie non fautive et l'état antérieur de celle-ci : Dès que la victime est classée par attraction dans la catégorie de l'accident non fautif, son état de santé antérieur l'écartera souvent de toute indemnisation.

Or, la tendance qu'auront les commissions régionales et les experts de retenir l'accident au lieu de la faute sera presque naturelle afin de permettre une indemnisation de la victime sans reprocher de faute à l'égard du médecin ou mettre la charge de l'indemnisation sur l'assureur privé. Les experts n'auront pas à importuner un confrère tout en permettant la commission régionale d'indemniser la victime par la voie du II de l'art. L. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique.

Le menace de l'action récursoire des organismes d'assurance maladie siégeant à l'Office national ne fera pas totalement échec à cette tentation et les assureurs siégeant au sein des Commission régionales ne feront que la renforcer : " Le pouvoir attractif ", déjà évoqué , qu'aura le juge de réparer l'accident médical par une responsabilité de plein droit, car une faute n'a pas à être prouvée, s'applique également aux commissions régionales qui indemniseront au titre du II ou non pas du I de l'art L. 1142-1 du Code de la santé publique.

Avant de retenir une faute ayant un lien de causalité direct et certain, les commissions régionales se sentiront " moins habilitées à trancher si l'expertise n'est pas concluante " d'où la tendance à glisser vers l'accident médical grave non fautif.

Or, dès le moment que la victime tombe dans le II du dispositif, son état de santé antérieur l'écartera souvent de la réparation. A cet égard, comme le commissaire du gouvernement Daël l'a soulevé dans ses conclusions formulées lors de l'arrêt Bianchi : " Dans la plupart des cas, les conséquences néfastes d'un acte ou d'un traitement médical sont la contrepartie inévitable d'un risque accepté en vue d'une guérison espérée et l'accident trouve sa cause directe dans la personne même de la victime, c'est-à-dire dans sa maladie. "

En effet, les dispositions de l'art. L. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique disposent que, d'une part, le préjudice découlant de l'accident médical grave non fautif ne sera indemnisé s'il y est " directement imputable ". D'autre part, cet accident doit avoir pour le patient " des conséquences anormales " au regard de " son état de santé " comme de " l'évolution prévisible de celui-ci ".

Selon la volonté législative, il s'agirait de prévenir le seul échec des soins. En réalité, le critère aura une portée nettement plus vaste pour englober des accidents non fautifs où l'état antérieur n'a contribué que partiellement à l'accident ou a été révélé par l'acte de prévention, de diagnostic ou de soins. Dans ces hypothèses, on pourrait envisager une réparation sur le fondement du préjudice spécifique de la perte de chance. Or, la commission régionale ne peut avoir recours à la notion de pertes de chances car dans ce cas non seulement le préjudice n'est pas " directement imputable ", mais encore l'accident n'a pas eu pour le patient des " conséquences anormales " au regard de son " état de santé " comme de " l'évolution prévisible de celui-ci ".

Par ailleurs, sur le problème de l'état antérieur, le Conseil d'Etat a retenu le 27 mai 2000 (deux arrêts), dans une application de la jurisprudence Bianchi, une conception stricte de la possibilité pour l'hôpital public de se retrancher derrière l'état de santé initial du patient : Les commissions régionales vont-elles appliquer de telles distinctions dans leur application du II de l'art. 1142-1 nouveau du Code de la santé publique ? On pourra légitimement en douter.

c) La jurisprudence des juridictions sera bien des fois plus avantageux que le nouveau dispositif :

On évoquera l'exemple du vaste domaine de la maladresse chirurgicale : lésions d'organes, artères ou nerfs. Auparavant, on a parfois constaté " une certaine dérive de juges du fond à propos notamment des maladresses chirurgicales que certaines décisions considèrent, même en dehors de toute particularité imprévisible du patient, comme relevant d'un inévitable aléa exclusif de toute responsabilité " ce qui laisse prévoir qu'il en sera de même pour les commissions régionales.

Or, la Cour de cassation prend la position suivante en matière de la maladresse chirurgicale : Elle considère qu'engage la responsabilité de l'opérateur toute atteinte portée à un organe, artère ou nerf à moins que, précision importante , celui-ci puisse prouver qu'il y ait eu une anomalie quelconque rendant son atteinte inévitable. Autrement dit tout manquement à cette " obligation de sécurité évidente " qui est de moyens , certes rigoureuse, engage la responsabilité du chirurgien, étant précisé que la qualification de la maladresse peut être écartée si le chirurgien rapporte la preuve que " la partie atteinte présentait une anomalie rendant son atteinte inévitable " .

La tendance des experts de ranger la maladresse dans la catégorie de l'inévitable aléa est courant. En matière de la lésion nerveuse, le rapport du conseiller Sargos est particulièrement topique à cet égard. Il en résulte que dans le cadre de la maladresse chirurgicale, les commissions régionales auront tendance à rendre des avis retenant l'accident médical grave non fautif. Dans cette hypothèse, l'état antérieur de la victime pourra aisément écarter la victime de toute indemnisation puisqu'il suffit que les conséquences ne soient pas anormales au regard de l'état antérieur. Toutefois, cette échappatoire est nettement plus rigoureuse suivant la jurisprudence de la Cour de cassation : Non seulement la charge de la preuve incombe à l'opérateur, mais encore l'anomalie (l'état antérieur en quelque sorte) doit rendre l'atteinte inévitable. Ce critère d'une atteinte " inévitable " est nettement plus rigoureux. Souvent des lésions cancéreuses, difficultés de dissections ou variations anatomiques sont responsables d'une atteinte à un organe, artère ou nerf, laquelle on ne peut considérer comme " anormale " sans que cette atteinte soit inévitable.

Dans d'autres domaines, que fera la commission régionale si elle n'arrive pas à retenir un lien de causalité directe ? Retiendra-t-elle d'office des présomptions graves et précises ? Si le lien de causalité n'est pas certain, aura-t-elle recours d'office au préjudice spécifique de la perte de chance ? Si tel n'est pas le cas, la victime saisira-t-elle la justice ? Rien est moins sûr.
Par exemple, dans le cadre de la responsabilité du fait des produits défectueux intégrée au I de l'art. 1142-2 nouveau du Code la santé publique, la relation de cause à effet posera un sérieux problème au sein des commissions ad hoc dont les avis risquent de ne pas la retenir. En effet, il est très difficile en cette matière de prouver un lien de causalité direct et certain entre le défaut du produit et le dommage si bien que la jurisprudence, rendue avant la loi de transposition du 19 mai 1998, à la lumière de la directive européenne du 25 juillet 1985, devait souvent faire appel, quant à la causalité, plus aux présomptions graves et précises (nourries de bon sens voire de l'équité) qu'aux conclusions des experts. Par ailleurs, pour des raisons tenant à la prescription et des causes d'exonération, notamment celle pour risque de développement, que comporte la loi du 19 mai 1998, certains régimes de responsabilité du droit commun lui sont plus
favorables : Seront-ils appliqués d'office par les commissions régionales ?

Il résulte de ce qui précède qu'un nombre inconnu, mais sans doute important, de victimes abandonneront la procédure, à tort, après un échec devant la commission régionale. Le juge peut souvent indemniser là où le dispositif est défaillant sur les plans de l'état antérieur et son évolution prévisible ou du lien de causalité.

On peut ainsi se rendre compte des raisons du succès de la loi Badinter en matière d'accidents de la circulation : Cette loi a retenu un concept causal extrêmement large et souple qui est celui du critère de " l'implication " du véhicule : La jurisprudence démontre à quel point ce critère de l'implication est étendu englobant presque toutes les circonstances imaginables d'accidents. Par ailleurs, par définition, les personnes malades sont soignées pour des maladies : Il apparaît très souvent le problème de l'état antérieur ou l'évolution prévisible de celui-ci. Cela est d'une importance secondaire en matière d'accidents de la circulation, lesquels touchent une population de personnes toute autre.

2) RISQUE DE CONFLITS ENTRE LES AVIS DES COMMISSIONS ET LES DECISIONS DES JUGES

Ce problème est la conséquence du premier. Au prix d'être plus lent, la garanties accordées par la justice peuvent être décisives comme les exemples dessus démontrent. Madame le juge d'instruction Bertella-Geffroy a déjà soulevé que les commission régionales ne comportent pas " les garanties de la justice "

Compte tenu du niveau de gravité requis pour rentrer dans le dispositif nouveau, le sénateur Fauchon a indiqué que " Croyez-moi, ce sont les justiciables qui seront victime de cette jurisprudence incohérente. Vous risquez de voir se développer, pour les petits contentieux, une jurisprudence autonome, qui trouvera peut-être un malin plaisir à se distinguer de l'autre. ". Bien que la loi du 10 juillet 2000 qui porte son nom ait procédé à une certaine dépénalisation, entre autres domaines, de la médecine dans le cadre de causalité indirecte lors d'homicide ou de blessures involontaires, Monsieur Fauchon soulève, tout de même, l'importance de la justice civile et on y reviendra dessous.

On sera vigilant à cette source d'inégalités et, à cet égard, il sera intéressant de comparer la jurisprudence des tribunaux avec les différents avis rendus par les commissions régionaux tels qu'exposés dans le rapport de la Commission national des accidents médicaux qui évaluera l'ensemble du dispositif chaque année conformément à l'alinéa 2 de l'art L. 1142-10 nouveau du Code de la santé publique.

3) LA VICTIME N'A PAS LA GARANTIE QUE SES INTERETS SERONT PLEINEMENT PROTEGES LORS DE LA NOUVELLE PROCEDURE AMIABLE

Certes la loi nouvelle prévoit une expertise " contradictoire " avec communication des pièces et le droit pour la victime d'être " assistée par toute personne de son choix " mais il s'agit là de la théorie et non pas de ce que l'on observe dans la pratique. Cela ressort pleinement des travaux de la Commission mise en place par le Conseil national d'aide aux victimes (Cnav) sur le problème de la garantie des droits des victimes dans le cadre des expertises et les différentes phases de l'évaluation de son dommage corporel. A cet égard, parmi bien d'autres problèmes, le rôle déterminant des avocats spécialisés et des médecins de conseil spécialisés en est ressorti dans les témoignages de ceux qui ont représenté le point de vue de la victime : " Une assistance par un avocat et un médecin spécialisés, librement choisis et totalement indépendants, peut seule donner à la victime une garantie d'une assistance valable et d'un caractère vraiment contradictoire des opérations d'évaluation puis d'indemnisation de son dommage corporel. "

Or, l'aspect d'un guichet unique que revêtent les commissions ad hoc et des déclarations trompeuse figurant dans la loi telles que " procédure amiable ", " expertise contradictoire " et " indemnisation intégrale " peuvent créer, dans l'esprit de la victime, une idée de sécurité faussement rassurante. Sur ce point les dangers exprimés lors des travaux de la Cnav trouveront un nouveau terrain propice pour s'installer.

4) UNE INDEMNISATION A DEUX VITESSES ?

Ce problème est le résultat du précédent. En effet, une autre crainte du système tient également aux problèmes soulevés par le groupe de travail mis en place par le Conseil national d'aide aux victimes (Cnav) : L'absence, déjà trop souvent constatée dans le passé, d'avocats spécialisés et médecin conseils spécialisés lors des expertises et de la procédure amiable devant les Commissions régionales conduira inexorablement à refermer en un " barème " des indemnités versées aux victimes. Cela est déjà constaté dans le cadre des offres préalables présentées par les assureurs dans le cadre de la loi Badinter pour les victime d'accidents de la circulation.

En effet, la réparation du dommage corporel, jusqu'à nouvel ordre, est un droit vivant et l'on n'a qu'à se référer à la jurisprudence de ces dernières années de la Cour d'appel de Paris et la Cour de cassation pour s'en convaincre : réparation des gênes et troubles pendant la période de l'incapacité temporaire dont des décisions allouant plus du double de ce qui est habituellement alloué à ce titre ; qualification de ceux-ci en tant qu'un préjudice d'agrément avant consolidation et donc non soumis au recours des caisses d'assurance maladie ; prise en compte séparément du préjudice d'établissement et préjudice sexuel ; réparation, sur la base d'une perte de chance, du préjudice économique de jeunes victimes, même très jeunes, qui ne sont pas encore entrées dans la vie professionnelle active ; effets de " boule de neige " sur les pertes de salaires ; perte de chance d'accéder à tel ou tel poste de travail tant que celle-ci est réelle et non pas hypothétique ; réparation du préjudice économique systématiquement séparée de celle de l'incapacité permanente partielle surtout en l'absence de la possibilité de reprendre son travail ou de reclassement ; remplacement de la notion d'IPP par celle de DFS dans la jurisprudence de la Cour de Paris ; incidence du préjudice sur les droits à la retrait ; impossibilité de réduire l'indemnisation au titre de la tierce personne en cas d'aide familiale ou perception de l'AES ; impossibilité pour l'organisme social d'exercer l'action récursoire dans le cadre de la perception de l'AES ou l'AAH ; important préjudice moral reconnu en matière d'hépatite C ; tarif horaire équitable au titre de la tierce personne ; remboursement de soins médicaux à charge non nécessaires mais bénéfiques ; refus du juge de permettre l'usage abusif par les assureurs de la tierce personne passive ; refus du juge de se borner à certaines conclusions médico-légales abusives ou en cas de silence des experts sur tel chef de préjudice ; de sommes de plus en plus importantes allouées au titre du préjudice moral.

Peut-on ainsi faire confiance à une prétendue " réparation intégrale " calculée par un régleur d'une compagnie d'assurance ou par l'Office national ?

Le fait que la loi nouvelle prévoie la réparation de " chaque chef " de préjudice n'est en réalité qu'un leurre. Pour ce qui concerne même les décisions des juridictions, trop souvent on constate l'absence d'indemnisation des chefs de préjudice outre les cinq postes classiques. La seule protection accordée à la victime par la loi est l'amende civile versée à l'Office national en cas d'offre " manifestement insuffisante ". Or, l'expérience fournie par la loi Badinter nous enseigne que l'assureur peut " oublier " plusieurs postes de préjudice sans que l'offre soit manifestement insuffisante.

Ainsi cette nouvelle procédure à l'amiable renforcera la stagnation voire une régression du montant des indemnités allouées, les assureurs et l'Office national ne proposant que des sommes indiquées dans leurs barèmes.

Une indemnisation véritablement satisfaisante ne peut passer que par une saine application in concreto de la jurisprudence la plus récente à chaque victime. Or, " les commissions régionales, au bout d'un ou deux ans de fonctionnement, vont prendre certaines habitudes de travail. Une pratique va se dessiner et, peu à peu, des barèmes seront établis ". Il est à craindre que la victime qui n'est pas convenablement assistée dans cette procédure amiable n'en devienne victime une seconde fois.

5) APRES UNE DEPENALISATION IMPORTANTE DE LA MEDECINE, UN ABANDON DE FACTO DE LA RESPONSABILITE CIVILE MEDICALE

On l'a dit supra : La loi Fauchon du 10 juillet 2000, qui a procédé à une redéfinition des délits non intentionnels, notamment homicide et blessures involontaires, pour les auteurs qui n'ont pas directement causé le dommage mais " qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'ont pas pris les mesures permettant de l'éviter ", a déjà dépénalisé une partie importante de la médecine. Dans ce cas, pour retenir le médecin dans les liens de la prévention d'atteintes involontaire à la vie ou à l'intégrité de la personne, il faudra que le médecin ait " violé de façon manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement " ou " commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient ignorer ". La Chambre criminelle de la Cour de cassation, par une première application de cette loi pénale la plus douce en matière de responsabilité médicale, a annulé pour qu'il soit jugé à nouveau une décision de la Cour d'appel de Nancy ayant condamné un chef de service pour blessures involontaires. . Ce n'est qu'un début. En effet, il est fréquent dans le contentieux médical que l'auteur n'a pas directement causé le préjudice mais y a contribué. D'autres ont déjà soulevé ce point comme le juge d'instruction Bertella-Geffroy qui a critiqué cette nouvelle définition des délits non-intentionnels en constatant que dans la pratique elle conduise " à la déjudiciarisation programmée de la responsabilité médicale judiciaire. Pour les délit non intentionnels, s'agit en quelque sorte du syndrome du Drac : La Cour de cassation, en regard de la nouvelle législation, précise qu'il faut rejuger le maire, l'institutrice et la directrice d'école, poursuivis hier pour homicides involontaires. Et, bien sûr, il en est de même avec les affaires médicales, dans lesquelles la responsabilité est la plupart du temps indirecte. "

Mais la dépénalisation n'en est pas fini ! Encore faut-il se souvenir qu'aujourd'hui le médecin ne peut plus faire l'objet de poursuites pour homicide involontaire sur l'enfant à naître vu que l'Assemblée plénière dans l'arrêt Grosmangin a écarté cette possibilité dans le cadre d'un automobiliste qui a blessé la mère et tué l'enfant qu'elle portait : " J'ajoute à l'attention des médecins qu'il n'est peut-être pas satisfaisant qu'un médecin qui par imprudence, négligence, cause la mort de l'enfant in utero, soit exempt de toute responsabilité. Supposez que le fait se produise au cours de l'accouchement : la mère ne sera pas blessée. Qu'aura-t-elle perdu ? Rien ? Le médecin qui cause la mort de l'enfant in utero aujourd'hui échappe à toute responsabilité pénale. C'est grave parce que cela pourra générer toute sortes de soupçons. "

Or, avec la nouvelle procédure amiable prévue par la loi du 4 mars 2002, on procède à une déjudiciarisation de la médecine sur le plan civil.

Certes, Monsieur Kouchner pour y pallier évoquait souvent lors des travaux préparatoires la " pédagogie du risque " évoquée plus haut. Toutefois, pour ce qui est de celle-ci, le rapporteur du titre III au Sénat, Monsieur Jean-Louis Lorrain (Union centriste) a attiré l'attention du ministre délégué à la santé sur le caractère incertain de sa mise en œuvre : " Le troisième point que vous avez abordé, c'est la notion de transparence. Vous avez évoqué la pédagogie du risque. Où va-t-elle s'exercer ? Elle va s'exercer dans ces commissions régionales que nous évoquions ! Il faut savoir que nombre de magistrats et assureurs ont exprimé quelques réticences vis-à-vis des commission régionales. "

Sans prendre parti, la voie désormais choisie mérite au moins une certaine réflexion pour ce qui concerne la pratique médicale et la victimologie.

6) POSSIBILITE D'UNE AUGMENTATION DE PLAINTES AU PENAL NOTAMMENT EN CAS DE DECES DE LA VICTIME

Après un décès, l'indemnisation passe souvent au second plan surtout en l'absence de préjudice économique d'un éventuel conjoint survivant. En effet, dans ce cas, l'indemnité n'a pas de vocation spécifique à prendre en charge un handicap. Par ailleurs, dans le cadre de la réparation du préjudice moral proprement dit, les indemnités y allouées ne sont guère " digne du mémoire du défunt ", selon l'expression d'une victime. Il ne s'agit pas de " monnayer des larmes ", expression que l'on voit dans la doctrine antédiluvienne. Il en résulte que souvent en cas de décès la victime souhaite choisir la voie pénale. Il n'est toutefois pas sûr que ce soit le résultat d'une vindicte plus supposée que réelle.

Bien que le juge pénal puisse faire application des règles de droit civil en cas de relaxe pour homicide ou blessures involontaires selon les dispositions de l'art 470-1 du Code de procédure pénale, ce qui est particulièrement précieux dans le cas de relaxe pour défaut de lien de causalité direct et certain permettant de retenir la notion civiliste de perte de chance et ainsi une certaine indemnisation , il est souvent opportun, pour éviter ce problème, de saisir plutôt le juge civil dans le cas où la jurisprudence civile en matière de responsabilité médicale pourrait apporter un grands secours à tel ou tel contentieux.

Dans ce cas, il peut être difficile de convaincre la victime de renoncer à la voie pénale. Or, en présence de la nouvelle procédure amiable et la déjudiciarisation de la médecine, il est à craindre que la victime accepte de moins en moins d'opter pour la voie civile. Le nombre de plaintes au pénal pourrait augmenter à cause de ce nouveau dispositif. La nouvelle possibilité pour les associations d'exercer sous certaines conditions les droits reconnus à la partie civile en vertu des dispositions de l'art L. 1114-2 nouveau du Code de la santé publique aura peut-être un effet instigateur sur ce point.

7) " LA PASSERELLE " FINIRA-T-ELLE PAR VIDER LA PROCEDURE AMIABLE DE SA SUBSTANCE ?

Il est difficile à analyser ce problème en faisant une transposition des données relatives à la procédure d'offre préalable dans le cadre de la loi Badinter tendant à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation. Bien que celles-ci puissent accepter une transaction amiable ou saisir à n'importe quel moment la justice, le plus souvent pour des infractions graves, le ministère public, seul, va prendre l'initiative de ce faire. Il n'en va pas de même en matière des accidents médicaux pour lesquels il est extrêmement rare que l'action publique soit mise en mouvement de cette manière. Par ailleurs, en matière d'accidents de la circulation, comme on l'a soulevé, les problèmes du lien de causalité et l'état de santé antérieur de la victime sont nettement moins présents.

Ainsi que penser de l'effet de la passerelle. Ce point a été adressé par Monsieur Fauchon lors de l'audition du président Sargos par la Commission des affaires sociales au Sénat : " Dans tous les cas, l'une des parties ira saisir la juridiction ordinaire, puisque par définition, les sommes en question seront importantes. ( ... ). Je crains beaucoup que les cas difficiles ne reviennent vers la juridiction après un délai de plusieurs mois. Je ne comprends pas. "

Or, sur le problème de l'importance du préjudice, l'expérience de la loi Badinter ne va pas en ce sens. Par contre, de délicats problèmes relatif au lien de causalité peut faire transiter par la passerelle bien des litiges devant juge.

8) LE NOUVEAU DISPOSITIF SERA-T-IL VRAIEMENT PLUS RAPIDE ?

Pour que les commissions régionales puissent bien fonctionner, il faut que celles-ci ne soient pas engorgées. Il faut en outre des magistrats.

Pour ce qui concerne des magistrats, outre le problème des commissions régionales, on notera que, selon la loi nouvelle, la chambre disciplinaire de première instance des instances régionales de l'Ordre des médecins sera présidée par un conseiller des tribunaux administratifs ou cour administratives d'appel : " cette disposition ne mobilisera pas moins de 150 magistrats, où trouvera ces derniers ? ". La tâche de trouver des magistrats qui présideront les commissions régionales de conciliation et d'indemnisation en sera d'autant plus difficile.

Même avec le " filtre " du niveau de gravité, les Commission régionales seront-elles engorgées par l'effet d'appel aux victimes dû à l'expertise préfinancée et gratuite étant précisé que cet effet d'appel est bien prévu par le rapport IGAS/IGSJ ? Le professeur Jacques Hureau, fondateur et président honoraire de la compagnie nationale des experts médicaux, a même qualifié les Commissions régionales de conciliation et d'indemnisation de " machines à gaz " qui laisse prévoir " une inflation de dépôts de dossiers ".

Par ailleurs, on imagine difficilement qu'un collège de trois experts rende leurs rapports dans des délais prévus compte tenu des modalités de rédaction des expertises collégiales.

Toujours est-il que, même dans le cas où les commissions régionales ne respectent pas les délais légaux, qui les sanctionnera pour un avis tardif ? De même qui sanctionnera les experts pour dépôt tardif d'un rapport étant donné que les délais qui figurent déjà dans les missions judiciaires des experts sont rarement respectés et qu'il manque d'experts en cette matière ? En effet, la seule sanction prévue, dans le cas de l'offre tardive, s'applique qu'à partir du moment où la commission régionale rend son avis : Il s'agit du doublement d'intérêts au taux légal, laquelle sanction n'est, le plus souvent, pas très dissuasive.

CONCLUSION

Madame Elisabeth Guigou, ministre de l'emploi et de la solidarité, a parfaitement résumé la difficulté de la tâche pour Monsieur Kouchner : " Je remercie d'Assemblée d'avoir adopté ce très grand texte, dans un esprit constructif. Je remercie surtout Bernard Kouchner : c'est sa loi, il l'a portée depuis dix ans, il a su vaincre tous les obstacles. Nous l'appellerons tous la loi Kouchner. "

En effet, ce texte est historique en ce sens qu'il instaure une réparation légale amiable de l'accident médical grave non fautif appelé également l'aléa thérapeutique. Il en est de même pour l'accident médical grave fautif. Il instaure le régime d'une expertise médicale préfinancée et gratuite ainsi que la réparations desdits accidents dans des délais relativement brefs. Enfin, il réforme l'expertise médicale, réforme bien venue.

Ce texte porte ainsi de l'espoir d'une réparation pour certaines victimes n'ont pas pu être indemnisées suivant les règles du droit positif alors en vigueur.

Toutefois, le nouveau dispositif néglige les victimes des préjudices des accidents médicaux non graves. Parmi ceux-ci, les victimes de l'accident médical non grave non fautif sont laissée aux assurances de personnes. Par ailleurs, outre la confirmation législative de la jurisprudence des deux ordres de juridiction inversant la charge de la preuve, les victimes de l'hépatite C dont la contamination est intervenue plus de 6 mois avant la publication de la loi sont également oubliées.

Il crée en outre les dangers que l'on a évoqués. L'un des plus préoccupants est celui d'une tendance des experts et commissions régionales de retenir insensiblement l'accident médical grave non fautif dans le cadre duquel l'état antérieur de la victime l'écartera de toute réparation. " L'autorité " que la victime attachera à cet avis para-judiciaire la découragera souvent de saisir le juge qui pourrait indemniser pour des raisons invoquées plus haut.

Aussi la vigilance des victimes s'impose-t-elle lors de l'établissement annuel du rapport de la Commission nationale des accidents médicaux afin qu'elles puissent confirmer le bon fonctionnement du nouveau dispositif et veiller aux disparités qui pourraient survenir entre les procédures amiable et judiciaire.