PREMIERE PARTIE : LA CONSTATATION DE L'ABSENCE D'UNE VERITABLE METHODOLOGIE DE L'ESTIMATION DU BESOIN EN TIERCE PERSONNE DANS LA PRATIQUE MEDICO-LEGALE

I) PRESENTATION ET PROBLEMATIQUE

DEUXIEME PARTIE : PROPOSITION D'UNE METHODOLOGIE

I) CHOIX D'UNE METHODOLOGIE

II) PRESENTATION DE L'OUTIL HANDI-AIDE

III) UTILISATION DE L'OUTIL HANDI-AIDE

IV) DEUX EXEMPLES DE REMPLISSAGE DU HANDI-AIDE

V) INTERPRETATION DES DONNEES DU HANDI-AIDE

VI) ETHIQUE ET EXPERTISE

CONCLUSIONS

BIBLIOGRAPHIE

RESUME

PREMIERE PARTIE : LA CONSTATATION DE L'ABSENCE D'UNE VERITABLE METHODOLOGIE DANS L'ESTIMATION DU BESOIN EN TIERCE PERSONNE EN PRATIQUE MEDICO-LEGALE.

 

I. PRESENTATION ET PROBLEMATIQUE
En pratique médico-légale actuelle, l'estimation du besoin en aide humaine nécessaire au blessé pour accomplir les actes de la vie courante après son retour à domicile, afin de le remettre - autant que faire se peut - dans la situation qui aurait été la sienne sans la survenance de l'accident, souffre de l'absence d'une vraie méthodologie.
Il en résulte de nombreuses contestations des rapports d'expertise devant le juge. En effet, comment l'expert peut-il justifier par des données concrètes le choix d'accorder 7 heures de tierce personne par jour au lieu de 8 heures par jour ? Le choix en effet ne repose sur aucune méthodologie clairement établie. Le tableau ci-après concerne des affaires de dix blessés médullaires cervicaux que nous avons tirées au hasard ont montré que, sous réserve d'une contestation opportune de la part de la victime, la moyenne d'aide humaine retenue par l'expert était de 9,6 heures par jour alors que celle retenue par le juge était de 21,6 heures par jour. Cette différence s'explique par un désaccord fondamental entre l'estimation de l'expert et celle de la personne qui connaît le mieux ses conditions de vie chez elle, la victime. S'agissant d'un fait juridique, le juge du fond tranche ce désaccord par une appréciation souveraine qui est souvent difficile faute de méthode. La situation n'est pas satisfaisante.

EVALUATION DU BESOIN EN TIERCE PERSONNE DU TETRAPLEGIQUE 10 CAS TIRES AU HASARD
AGE	SEXE	IPP	LESION	EXPERT	JUGE	MOTIVATION DU JUGE
40	M	88 %	C5-C6	8h active 16h passive	8h active 16h passive	Non contesté par demandeur : « La nécessité d'une aide active non spécialisée de type auxiliaire de vie 8 h par jour. Pour le reste du temps, en particulier la nuit, compte tenu de l'état neurologique et de l'existence surajoutée d'un syndrome d'apnée du sommeil, chez ce patient lourdement handicapé, la nécessité d'une surveillance passive par tierce personne pour faire face aux situations imprévues ( ... ). Qu'elles ne sauraient être suivis dans leurs spéculations tendant à voir installer des systèmes automatiques de détection et de sécurité pour les périodes d'assistance passive notamment, la preuve n'étant pas rapportée qu'une telle automatisation serait techniquement et psychologiquement approprié dans le cas de X et qu'elle pourrait se substituer à l'aide humaine préconisée par l'expert. »
37	F	85 %	C6-C7	7h active aide passive (pour le moment dans l'attente de la domotique)	8h active 16h passive	Contesté par la demanderesse : L'expert a indiqué « qu'actuellement son état justifie une aide de surveillance la nuit dans l'éventualité d'un transfert lit-fauteuil qu'elle n'est pas en mesure d'effectuer elle-même. Cette aide est effectuée par son conjoint. En l'absence de ce dernier, elle pourrait être réalisée par une personne alertable par tout moyen technique. » Le juge a cependant décidé que « l'addition des différents temps éparpillés dans la journée d'une telle aide humaine est artificielle et irréaliste. Pour compenser l'éparpillement des 7 h quotidiennes de tierce personne active et tenir compte du reste du temps, la Cour retiendra donc 8 h journalières de tierce personne active et 16 h de tierce personne passive ».
43	F	80 %	NP	6h active (l'expert ajoute que pour sa sécurité et l'aide éventuelle la présence quasi-constante de son mari était nécessaire).	16h active	Contesté par demanderesse : « Attendu que la Cour trouve des renseignements suffisants dans le rapport du Professeur X pour connaître le déroulement d'une journée de Y et apprécier la durée d'une tierce personne, durée qu'il convient, compte tenu de son état, de fixer à 16 h par jour comme elle le sollicite. »
19	F	80 %	C8-D1	10h active	10h active 8h passive	Contesté par demanderesse : « L'expert relate que X qui fait ses transferts difficilement se rend vers 7h 30, seule, mais en taxi, à la faculté où elle est aidée par une amie pour le repas et un auto-sondage et revient au domicile familial vers 18h, qu'elle a parfois besoin d'un sondage durant la nuit ou que ses draps soient changés. Elle peut donc rester seule durant quelques heures dans la journée mais a aussi besoin d'une aide la nuit, ponctuellement ou pour assurer sa sécurité en cas de danger. Ses besoins en tierce personne seront par conséquent fixés à 10h par jour et à 8h par nuit. »
53	M	72 %	NP	7h active	14h active	Contesté par le demandeur
48	M	85 %	NP	6h active	12h active 12h passive	Contesté par le demandeur : « L'avis de l'expert judiciaire ne peut être suivi à la fois en raison de l'état séquellaire gravissime du blessé et de la dispersion dans la journée, à des moments différents, de l'aide humaine nécessaire aux multiples actes de la vie courante de celui-ci, lesquels ne peuvent tous être effectués simultanément ou les uns à la suite immédiate des autres en 6h. Il sera, dans ces conditions, retenu une telle aide humaine à raison dans
49	M	90%	C5-C6	8h active 8h passive	24h sur 24	Contesté par le demandeur : « Les conclusions expertales faisant état de la nécessité d'une tierce personne, active pendant 8h et vigilante pendant 8 autres heures, ne prennent manifestement pas en compte le fait que la victime, à laquelle aucun impératif médical n'impose de séjourner définitivement en établissement spécialisé, est dans l'incapacité absolue de rester seule dans une maison individuelle ou un appartement pendant les 8h quotidiennes restantes. C'est donc bien d'une assistance permanente 24h sur 24 dont la victime a besoin. »
25	F	80 %	C7	7h active	24h sur 24	Contesté par la demanderesse : « Les temps de 5h proposés par les experts de la compagnie d'assurance et de 6h à 7h par jour retenus par les experts, sont des temps intégrant exclusivement les seuls besoins vitaux de X comme l'hygiène, les transferts lit-fauteuil, l'habillage et le déshabillage, les courses, repas et activités ménagères, l'aide pendant les repas. Alors qu'il n'a pas été contesté que X ne peut même pas se servir à boire, qu'elle ne peut franchir sans aide le seuil de son domicile, qu'elle peut se déplacer en fauteuil dans son appartement mais sur une courte distance sinon elle est essoufflée , qu'elle est angoissée à l'idée de n'avoir par le téléphone à proximité ou de devoir sortir en urgence, il apparaît que cette quantification des besoins de substitution ne tient aucunement compte de la substitution de ses capacités antérieures, telles sortir de son domicile au moment où elle le désire et vaquer à l'ensemble des activités qui pouvaient être celles d'une jeune femme de 25 ans. Cette quantification la condamne sous couvert d'aides techniques de premiers secours à la réclusion à son domicile, à la dépendance du monde extérieur pour sortir de la solitude ainsi créée, à l'absence de toute reconnaissance d'une vie autre que celle de dépendre entièrement de son époux et d'attendre, sans autre perspective, son retour de la vie professionnelle. Le principe de l'indemnisation étant de replacer la victime dans l'état qui était le sien avant le dommage ou dans l'état le plus équivalent possible, la Cour ne peut que constater l'insuffisance des temps proposés. De plus le devoir de secours entre époux, également invoqué, ne saurait se substituer au droit à indemnisation et s'évalue dans ce cas, eu égard à la situation antérieure à l'accident, et non à celle résultant de l'accident. L'ensemble de ces éléments démontre que l'état exacte de X nécessite une tierce personne 24h sur 24 y compris la nuit, X étant amenée, selon son mémoire, à se souiller plusieurs fois par semaine. Le respect et la dignité de l'être humain interdisent de laisser une personne dans ses mictions sous couvert de temps mécaniquement calculés. »
32	M	85 %	C6-C7	8h active	8h active 16h passive	Contesté par le demandeur : « Le médecin expert a limité cette aide à 8h par jour réparties de 8h 00 à 22h 00, outre 4 à 5 heures par mois pour quelques couchers tardifs notamment, estimant qu'une télé-alarme branchée sur un tiers et l'utilisation et l'installation domotique pouvaient, un retournement nocturne n'étant pas obligatoire et les pénilex fiables et ne se détachant que très rarement, pourvoir aux 16h quotidiennes nocturnes restantes. Un tel raisonnement est contraire au principe d'indemnisation qui veut que la victime soit replacée autant que faire se peut dans l'état qui était le sien avant le dommage, laquelle est par conséquent en droit de se lever, de se nourrir, de se coucher, d'être lavée etc. à des heures non prédéterminées de façon fixe et de quitter son domicile, de voyager et de se distraire quand bon lui semble. Or, seule la présence constante d'une tierce personne peut, pour un grand handicapé comme X, répondre à ces objectifs, les moyens techniques palliatifs étant insuffisants pour y satisfaire, notamment en cas de situation d'urgence ou de danger immédiat. Aussi la demande de cette victime basée sur 8h quotidiennes de tierce personne active et 16h de tierce personne passive sera-t-elle accueillie, sans que la victime ait à justifier du paiement par elle de cette aide humaine. »
43	M	85%	NP	6h active	8h active 16h passive	Contesté par le demandeur : « L'avis de l'expert, qui ne lie pas la Cour, ne sera pas suivi sur l'assistance de la tierce personne, en ce qu'il est insuffisant pour un grand handicapé atteint d'une tétraplégie certes incomplète mais qui ne peut assurer lui-même ses transferts. Ce même avis est également insuffisant en raison de l'éparpillement dans la journée, à des moments différents, de l'aide humaine nécessaire aux multiples actes de la vie courante du blessé, lesquels ne peuvent être tous effectués simultanément ou les uns à la suite immédiate des autres. La Cour retiendra donc la nécessité d'une telle assistance à raison de 8 heures quotidiennes de tierce personne active chaque jour et de 16 heures quotidiennes de tierce personne passive chaque jour, les moyens techniques palliatifs étant insuffisants pour parer sur le champ à une situation d'urgence ou de danger immédiat auxquels le blessé n'est pas en mesure de faire face seul. »

Selon la pratique actuelle, l'expert interroge la victime sur le déroulement d'une journée type. L'entretien, informel, plus ou moins long, se solde par une estimation imprécise des besoins en aide humaine. En effet, les interventions quotidiennes d'un tiers sont si nombreuses et variées que, lors de cet entretien dans ce contexte, l'expert ne recueille qu'une partie de l'information utile. L'utilisation du rapport d'expertise par le juge, pour dire droit sur ces besoins, n'a pas non plus de véritable méthode précise. Les quelques rares ébauches d'une méthodologie qui existent sont tantôt peu structurée , tantôt insuffisante au regard des items choisis ou du fait que le blessé soit écarté de toute participation .
Pire, certains se réfèrent à des données relatives aux temps moyens, par exemple celui d'effectuer un transfert, pour calculer le besoin total. Or, d'une part, ces temps moyens sont souvent calculés dans des conditions d'autonomie relatives et aléatoires (le plus souvent en milieu standardisé, donc institutionnel) qui n'ont strictement rien à voir avec les conditions de vie de la victime y compris celles après la mise en place d'aménagements et d'aides techniques. D'autre part, comme on le sait, l'aide humaine procurée au blessé par un tiers intervient à différents moments répartis sur une période de 24 heures si bien que le volume horaire réellement nécessaire n'est pas celui de la simple somme arithmétique des durées moyennes des interventions. A cet égard, cette somme d'une série de moyennes ne respecte pas non plus la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur qui laisse à l'employé - et non pas au régleur - le libre choix d'accepter ou non le planning proposé par le blessé de ses interventions réparties pendant la journée. Il en est de même pour ce qui est des associations spécialisées à but non lucratif : dans le cadre mandataire, le blessé étant l'employeur, les rapports entre l'employeur (blessé) et l'employé sont régis par ladite Convention collective nationale des salariés du particulier employeur. Dans le cadre prestataire, l'association étant l'employeuse, les rapports entre celle-ci et l'employé sont régis par un autre accord, la Convention collective nationale des organismes d'aide ou de maintien à domicile, laquelle limite le nombre d'interventions par jour de l'employé étant rappelé la pénurie d'employés au sein de ces organismes . Aussi une estimation du besoin par référence à un temps moyen est-elle artificielle, réductrice voire illégale ! Elle est également une démarche unilatérale qui n'est pas de nature à favoriser l'échange entre l'expert et le blessé mais plutôt à rompre le dialogue.

 

DEUXIEME PARTIE : PROPOSITION D'UNE METHODOLOGIE.

 

I. CHOIX D'UNE METHODOLOGIE
L'enjeu est de mettre en place une méthodologie, autre que le simple échange informel, qui estime in concreto, donc en situation chez le blessé, ses besoins en aide humaine, lesquels, avec les aides techniques et les aménagements, sont la seule véritable réparation que l'on puisse offrir au blessé gravement touché dans son corps.
La méthodologie devrait sans doute s'articuler autour d'une échelle validée mesurant les activités de la vie quotidienne car celles-ci expriment bien les capacités fonctionnelles en situation de vie et reflètent bien les niveaux de dépendance constituant ainsi un des éléments déterminant pour la réparation juridique et pour l'attribution des aides . En effet, c'est la dépendance qui apparaît comme spécifique dans le cadre de la quantification du handicap. Il en est ainsi également sur le plan du droit et, à cet égard, pour le cas spécifique des personnes âgées, la grille AGGIR a reçu une reconnaissance officielle comme outil d'évaluation de la dépendance. Dans le cadre de la mission de l'Inspection générale des affaires sociales sur la nouvelle prestation de compensation, ces outils, tel que le HANDITEST, sont la piste retenue pour son évaluation.
A cet égard, une erreur majeure serait de travailler directement avec la classification tridimensionnelle des conséquences d'une maladie - déficiences, incapacités et handicap - de l'Organisation mondiale de la santé (CIH de 1980 remplacée par la CIF en 2001). Cette classification n'est qu'un cadre conceptuel de base pour un recueil de données au niveau international qui n'est pas utilisable de manière directe comme outil de métrologie ou de quantification du handicap. Or, c'est plutôt les échelles validées qui sont les outils d'évaluation utilisées dans les études thérapeutiques sur la personne handicapée. En matière d'expertise, une approche tridimensionnelle d'évaluation par une échelle validée, le Handicapomètre D.A.C., fut proposée depuis des années 1980. Aussi convient-il surtout de ne pas refaire ce qui a été déjà fait par des échelles de quantification de la dépendance, validées par des équipes spécialisées. En revanche, il convient de les adapter à la spécificité d'une estimation du volume horaire.
Il faudrait ainsi utiliser un outil construit autour des « microsituations » pertinentes de la vie quotidienne, lesquelles traduisent de manière fiable, le volume de temps de présence d'aide humaine nécessaire, sans tomber dans le piège de mesurer des temps moyens. Ces microsituations devront tenir compte, d'une part, des spécificités de l'aide notamment pour les traumatisés crâniens et les enfants handicapés. Elles devront, en outre, permettre de distinguer parmi les types d'aide humaine nécessaires sans rentrer dans une guerre sémantique (aide de substitution, d'assistance, d'incitation ou de surveillance ; aide active ou passive ; auxiliaire de vie ou aide ménagère ; aide de niveau I, II, III, IV ou V selon la Convention collective nationale). Toujours est-il que le vocabulaire employé doit présenter la dépendance d'une manière positive, évitant ainsi toute stigmatisation ou exclusion, dans le cadre d'un modèle social. Les microsituations devront en outre, permettre d'estimer les besoins non seulement en milieu naturel de vie, avec et sans aménagement, mais également en situation de projet de vie, individualisé et réaliste, ce qui nécessite un travail de projection au moyen de l'outil. Enfin, elles devront permettre la mise en place de stratégies pour prévenir la perte d'autonomie. Tout au moins, l'outil estimera les besoins selon ce que fait réellement le blessé et non pas ce qu'il pourrait faire. Par exemple, certains paraplégiques, pour des raisons de poids, d'âge ou d'état des membres supérieurs, ne pourront jamais effecteur seuls leurs transferts. Après une étude de faisabilité, l'outil sera ensuite validé par des critères communément acceptés.
Encore faudra-t-il inclure la victime dans cette évaluation car l'expert ne peut passer 24 heures sur 24 chez un blessé pour recueillir les données (imaginez le coût d'une expertise dans ce cas !). Cette participation est non seulement conforme à la pratique expertale classique, mais également à celle, plus récente, de faire participer le sujet à l'évaluation de la dépendance. Une ébauche d'une telle participation expertale du blessé peut être perçue dans la littérature mais elle n'est pas structurée. Parfois, le blessé est tout simplement écarté de toute participation ce qui nuit à la transparence de l'analyse. Il peut certes être intéressant de confier à un ergothérapeute une tâche d'analyse des situations de handicap vécues par la personne dans son environnement mais cela ne saurait remplacer la participation directe de celui-ci : le premier rééducateur, c'est la personne handicapée elle-même. La nécessaire participation du blessé est un préalable à toute réparation réussie. Cette participation est enfin justifiée au regard de certains travaux qui tendent à démontrer le haut niveau de corrélation qui existe entre les résultats d'un auto-questionnaire et des données fonctionnelles recueillies au cours d'une mise en situation chez le blessé. Pour ces raisons, dans l'outil d'évaluation, il est logique d'intégrer une participation interactive du blessé.

II. PRESENTATION DE L'OUTIL HANDI-AIDE
HANDI-AIDE est une adaptation de l'outil HANDITEST. Le HANDITEST a été choisi comme outil de métrologie de la dépendance car, en premier lieu, il s'agit d'une méthode d'évaluation validée en France tenant compte non seulement du modèle tridimensionnelle classique mais également d'une quatrième dimension qui est celle de la subjectivité autrement dit du vécu émotionnel de la situation de handicap, celui-ci pouvant influer fortement sur les besoins par des phénomènes tels que ceux de la sensation d'être diminuée ou de l'exclusion. La volonté actuelle d'intégrer des notions telles que la qualité de vie témoigne de l'importance de cette quatrième dimension. En deuxième lieu, le HANDITEST et son prédécesseur tridimensionnel, le HANDICAPOMETRE, ont fait leurs preuves en pratique expertale avec une validation sur un millier d'expertises. En troisième lieu, il est maniable avec un temps de passation court. Enfin, le rapport de l'Inspection générale des affaires sociales sur l'Evaluation du handicap dans la perspective de la nouvelle prestation de compensation retient l'outil HANDITEST comme un modèle d'évaluation des besoins en aide humaine.
Pour construire l'outil HANDI-AIDE, 22 micro-situations pertinentes (dénommées items) dans l'estimation du niveau de besoin ont été choisies dans le HANDITEST. Certaines font partie des actes dits élémentaires (essentiels) de la vie quotidienne, d'autres à des actes élaborés de la vie quotidienne. D'aucuns se bornent à analyser les seuls actes élémentaires de la vie quotidienne pour une appréciation des besoins en aide humaine, mais cela laisse de côté tout un ensemble d'actes qui font partie intégrante de la vie des blessés. Il s'agit non seulement bien entendu des traumatisés crâniens graves, dont le tableau est dominé par séquelles intellectuelles, de l'humeur et du comportement, mais encore tout blessé grave qui éprouve des difficultés dans l'accomplissement de tels actes. Toujours est-il que les microsituations pertinentes choisies touchent à tous les aspects de la vie quotidienne susceptibles d'influer sur l'estimation des besoins et notamment les actes de la vie quotidienne, les déplacements, les transferts et la sécurité.
A partir de ces items, quatre guides conviviaux correspondant aux quatre périodes de la journée ont été créés pour la victime.
Pour l'expert, un guide d'évaluation HANDI-AIDE, a été construit avec les mêmes 22 items pour que la communication entre victime et expert se fasse au moyen d'un même langage. Cette symétrie permet à l'expert d'évaluer les besoins, de manière directe, avec ses données ainsi que celles de la victime. Elle permet ainsi une confrontation directe des estimations pour vérifier leur fiabilité ou pour évaluer leur concordance. Il s'agit là d'une innovation certaine car la participation du sujet se fait habituellement sous forme de questionnaire simplifié pour éviter le codage particulier des outils analysant l'autonomie. Toutefois, un tel choix nuit à l'efficacité de l'échange. Or, au contraire, notre étude de faisabilité a montré que, en se servant d'un guide de remplissage, rédigé en termes simples, cela ne constitue pas un obstacle. Le langage commun des microsituations a également un autre avantage : celui-ci sera compris non seulement par l'expert et le blessé mais encore par le magistrat permettant la participation en toute connaissance de cause de ce dernier.
A cet égard, il est évident que certaines personnes notamment blessés médullaires cervicaux, traumatisés crâniens, malvoyants, personnes âgées, enfants handicapés et personnes ne pouvant s'exprimer en langue française auront besoin d'une assistance pour remplir l'outil HANDI-AIDE. Encore faut-il préciser qu'il s'agit là d'un problème qui concerne tant un questionnaire simplifié que, dans bon nombre de cas, l'entretien classique. Cette assistance pourra être fournie par un membre de la famille, un ami, une association ou un ergothérapeute. Le médecin conseil de blessé ou l'avocat y aura un rôle certain à jouer. On pourrait même penser que, de manière générale, cette assistance serait souhaitable pour chaque blessé : il en est ainsi car les personnes aidées par un tiers dans leurs réponses à un questionnaire relatif à l'aide humaine expriment significativement plus de besoins.
Voici, dans les pages qui suivent, un exemplaire de l'outil HANDI-AIDE :

outil HANDI-AIDE

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III. UTILISATION DE L'OUTIL HANDI-AIDE
Du côté de la victime, avant l'expertise, celle-ci commence par une première étape qui consiste à remplir, pour une période de 24 heures, un tableau avec les temps d'assistance pour chaque acte de a vie courante qui nécessite une aide humaine. Cette aide peut être totale ou partielle voire d'une substitution ou d'une incitation.
Par une deuxième étape, elle transcrit ces données brutes, en volume de minutes, dans des microsituations (« items ») des quatre guides d'évaluation correspondant à quatre périodes de la journée. On aurait pu songer à les y inscrire directement, sans passer par la première étape, mais l'étude de faisabilité a démontré que c'était plus facile de remplir le tableau avec son propre vocabulaire et, ensuite, en prenant le temps nécessaire, les ventiler parmi les 22 microsituations. En outre, le tableau permet de se rappeler de la nature exacte de l'acte en cas d'une question sur ce point de la part de l'expert. Il s'agit ainsi de l'information utile qui devrait figurer dans le dossier HANDI-AIDE. Comme on l'a indiqué, cette transformation des données est déterminante pour que la victime et l'expert parle le même langage à l'expertise : celui des microsituations de l'outil HANDI-AIDE. Contrairement à ce que l'on aurait pu penser, l'étude de faisabilité a démontré que le blessé, ou la personne qui l'a aidé lorsque cela était nécessaire, utilise facilement, de façon ludique, ce langage après avoir rempli le HANDI-TEST.
Enfin, dans une troisième étape, deux « horloges » conviviales permettent à la victime d'indiquer la répartition des besoins pendant la journée de manière à ce que l'expert ou le juge puisse apprécier concrètement si les périodes vides de toute aide sont trop courtes pour permettre raisonnablement à la tierce personne de s'absenter au sens de la liberté de choix de celle-ci accordée en vertu des stipulations de la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur ou de celles de la Convention collective nationale des organismes d'aide ou de maintien à domicile.
Un guide de passation simple permettra à la victime de comprendre comment remplir l'outil HANDI-AIDE.
De son côté, l'expert remplira l'outil HANDI-AIDE comportant les mêmes items. L'expert évaluera chaque item par une cotation de sévérité de 0 à 4 conformément à une adaptation du guide de passation du HANDITEST. De cette manière, il déterminera de son côté les niveaux de dépendance. Il vérifiera, par une confrontation directe, rendue possible par la symétrie des microsituations, la concordance entre son évaluation et le volume horaire déterminé en situation par la victime. Il pourra demander à la victime des précisions ou lui poser des questions dans le cadre d'un dialogue méthodologique et interactif au moyen d'un langage commun.
Nous avons entrepris une étude de faisabilité de l'outil HANDI-AIDE. Cette étude a démontré que le HANDI-AIDE est facile à remplir pour la victime ou pour son entourage en se servant de son guide de remplissage.

IV. DEUX EXEMPLES DE REMPLISSAGE DU HANDI-AIDE
Dans les pages qui suivent, nous présentons deux exemples, issus de notre étude de faisabilité, de la passation du HANDI-AIDE. Cette étude de faisabilité est la première étape avec celle d'une étude de validation qui aura lieu par la suite. Le premier cas est celui d'une femme âgée de 36 ans, victime d'un accident médical, présentant une paraplégie flasque des deux membres inférieurs de niveau D12 - L1, l'incapacité permanente étant de 75 %. Il est à noter que la passation de l'outil a eu lieu en situation de vie aménagée sauf pour ce qui concerne la descente et la montée des escaliers lors desquelles elle devait être portée par son époux. Toutefois, ce temps d'aide ne représente qu'une infime partie du temps total si bien que l'aménagement du logement sur ce point ne modifiera pas de manière sensible le volume de temps estimé.
Le deuxième en est celui de Madame M, âgée de 37 ans, également victime d'un accident médical. Elle souffre de lésions anoxiques cérébrales avec atteinte irréversible des noyaux gris centraux et des régions pariétales postérieurs bilatérales. Madame M a perdu toute autonomie, présente des séquelles très lourdes motrices touchant les quatre membres la rendant grabataire et confinée au fauteuil, mais touchant également gravement la fonction visuelle des deux yeux.

CAS n°1

CAS n°2

V) INTERPRETATION
a) AUTONOMIE ALTEREE :
On admet classiquement que l'autonomie est altérée lorsque l'on atteint une incapacité permanente d'environ 60 %. L'outil HANDI-AIDE sera un outil bien adapté pour vérifier le bien-fondé de cette hypothèse.
b) AIDE « ACTIVE » et AIDE « PASSIVE » :
Sans doute, l'outil HANDI-AIDE estimera-t-il mieux les besoins appelés, à tort ou à raison, « actifs » car susceptibles d'une évaluation directe sous certaines réserves. On a vu que si le blessé est l'employer, tantôt par un contact direct avec l'employé tantôt en s'adressant au service mandataire d'une association d'aide à domicile, c'est la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur qui s'applique. En revanche, si l'association à but non lucratif est l'employeuse, le blessé s'adressant au service prestataire de celle-ci, c'est la Convention collective nationale des organismes d'aide ou de maintien à domicile qui reçoit application. Dans le premier cas, l'employé est libre d'accepter ou de refuser le planning de ses interventions proposé par le blessé. Dans le deuxième cas, non seulement les interventions des employés des organismes d'aide à domicile sont limités en leur nombre mais encore le nombre des employés est limité au sein de chacun d'eux. Il en résulte une vraie pénurie d'offre en aide humaine. Il faut en tenir compte pour ne pas tomber dans le piège que l'on a soulevé au début de cet exposé : l'aide humaine procurée au blessé par un tiers intervient à différents moments répartis sur une période de 24 heures si bien que le volume horaire réellement nécessaire n'est pas celui de la simple somme arithmétique des durées moyennes des interventions.
L'outil HANDI-AIDE permet d'adresser de manière raisonnable ce problème. Reprenons l'horloge (p. 47) de l'étude de faisabilité mais cette fois-ci en indiquant les heures vides de toute aide humaine par la couleur bleue :

De manière approximative, entre la fin des interventions de 7 h 45 et celle de 8 h 00, il existait une période d'environ 15 minutes sans que l'aide humaine fût nécessaire. Nonobstant ce constat, est-il raisonnable, eu égard aux stipulations de la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur ou celles de la Convention collective nationale des organismes d'aide ou de maintien à domicile, d'estimer qu'une tierce personne, employée, accepte de rentrer chez elle pour revenir dans un quart d'heure sans rémunération ? Des présomptions graves et précises permettent de répondre par la négative. Il en résulte que ledit quart d'heure vide de toute intervention fait partie, en réalité, à une présence « incompressible ». Ce raisonnement devrait être appliqué à toutes les périodes vides pour déterminer si une présence effective est justifiée.
C'est la raison pour laquelle l'outil HANDI-AIDE comporte dans son tableau, outre ceux de « aide totale (T) » et « aide partielle (P) », les termes de « présence de transition
(PT) ». On notera ainsi que, avec l'aide de surveillance (S) visée plus bas, nous sommes en présence des quatre types de tierce personne retenu à l'origine par Cl.HAMONET à savoir l'aide de substitution (autrement appelé aide totale dans le Handitest), l'aide de complément ou d'assistance (autrement appelé aide partielle dans le Handitest), aide d'incitation ou de stimulation ou de guidance. Ce cinquième type de tierce personne, celle de « présence de transition (PT) », correspond donc aux plages de temps en couleur bleue dans l'horloge ci-dessus : La tierce personne en effet n'effectue aucune tâche mais c'est le droit du travail conventionnel qui impose sa présence et il faut la victime le signale dans son tableau par les lettres « PT ».
Pour ce qui est de la période « passive », s'agissant d'une surveillance (« aide de surveillance (S) » dans le tableau) avec des interventions ponctuelles, elle est plus difficile de l'évaluer par un outil de métrologie. Encore est-il que l'on ne peut se contenter d'une appréciation abstraite hors toute évaluation horaire ce qui relève de l'imagination de certains qui méconnaissent les stipulations des Conventions collectives nationales. On ne peut non plus croire raisonnablement que des aides techniques peuvent, seules, suppléer entièrement une présence humaine. Il en est ainsi car les contrôles de l'environnement ou les alarmes ne suffisent pas et, conformément à certaines décisions de justice, ils devront être considérés comme de simples éléments de confort. En effet, souvent, ces aides techniques fonctionnement mal ou pas du tout : un exemple tiré de l'étude de faisabilité a révélé que le téléphone du contrôle de l'environnement ne fonctionnait plus et le fabricant a cessé la production de ce type de téléphone, seul compatible avec le système ... Par ailleurs, dans le cas de cette victime, la licorne se déplaçait souvent la nuit ne permettant plus à celle-ci d'activer l'appareil ! L'expert devra donc intégrer ces aides dans l'estimation du volume horaire avec prudence. Pour ce qui est de l'efficacité des alarmes de secours en cas d'urgence, rappelons le récent drame d'un foyer d'handicapés dans le XVe arrondissement de PARIS : Les secouristes n'étant pas encore arrivés sur les lieux, les personnes handicapées ont dû être évacuées par les voisins ! Or, on ne peut compter sur des voisins pour remplacer la surveillance passive d'une aide humaine ! Pour pallier aux difficultés d'appréciation des périodes d'aide passive de surveillance, on pourra conseiller au blessé de remplir le guide « NUIT » de l'outil HANDI-AIDE pendant plusieurs nuits afin que l'expert puisse apprécier les variations et les différents événements susceptibles de se produire.
Certains blessés ont besoin d'une présence humaine constante, mais lesquels ? A notre avis, le principe général de la réparation intégrale du préjudice, à valeur constitutionnelle et énoncé au début de cet exposé, fournit la réponse : suivant ce principe, le propre de la réparation est de replacer la victime, autant que faire se peut, dans la situation qui aurait été la sienne avant la survenance de l'accident. Si on applique ce principe avec sérieux et attention, on peut déduire que les personnes ne pouvant mener une vie digne et exempte de risques inacceptables méritent une présence humaine constante. Des textes nationaux et supranationaux peuvent fonder cette décision difficile entre ce qui constitue la dignité ou le risque inacceptable et ce qui ne le constitue pas. Certaines décisions de justice l'ont déjà fait. Toujours est-il que c'est le principe fondamental de la réparation intégrale du préjudice, visé ci-dessus, qui devrait guider tout choix définitif. L'outil HANDI-AIDE ne peut résoudre toutes les difficultés de l'estimation du besoin en aide humaine passive en raison de la variabilité des situations surtout nocturnes : parfois la nuit se passe sans incident, parfois des incidents sont multiples. La constatation de la nature et la fréquence de ces incidents au moyen du HANDI-AIDE sera de nature à mieux guider l'expert et le juge dans leurs appréciations. A cet égard, encore une fois, il sera utile de remplir le guide « nuit » de l'outil HANDI-AIDE pendant plusieurs nuits afin de mettre en lumière les différents incidents susceptibles de survenir. En tout état de cause, des considérations financières ne devraient pas faire obstacle à la réparation intégrale du préjudice ce qui nous amène sur le sujet de l'éthique de l'expertise.

VI) ETHIQUE ET EXPERTISE
L'expertise n'est pas un acte médical au sens contractuel et professionnel du terme mais une mesure d'instruction confié à un technicien compétent dans l'art médical. En effet, le rôle du médecin expert n'est ni de soigner, ni même de tenter de guérir le malade, mais seulement de faire des constatations médicales en vue de l'établissement d'une preuve si bien qu'une éthique rigoureuse d'humanité et d'impartialité s'impose. Pour ce qui est de cette impartialité, l'art 20 du décret n° 74-1184 du 31 décembre 1974 prévoit que les experts prêtent serment devant la Cour d'appel « d'apporter leur concours à la justice, d'accomplir leur mission, de faire leur rapport et de donner leur avis en leur honneur et en leur conscience ». Ces mots ne sont pas une simple formalité : au contraire ce serment est à la base de cette activité technique. Pour ce qui est de l'aspect humain, la réussite de l'expertise dépend en grande partie de la capacité d'écoute et de compréhension ainsi que de l'attitude de l'expert ce qui revoie à la 4e dimension du handicap, autrement dit la perception subjective par le sujet de son état.
Dans le cadre de la méthodologie HANDI-AIDE de l'estimation du besoin en tierce personne, l'expert devrait l'appliquer, d'une part, en son honneur et sa conscience conformément à l'éthique du serment. Il devra l'appliquer, d'autre part, conformément aux dispositions de l'art. 232 du Nouveau code de procédure civile suivant lesquelles « le juge peut commettre toute personne de son choix pour l'éclairer par des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question de fait qui requiert les lumières d'un technicien ». Quelles sont ces lumières techniques ? « La métaphore sur les lumières qui éclairent peut surprendre dans un texte juridique. Mais la surprise s'estompe rapidement lorsqu'on prend conscience que le terme lumière est un terme de droit ». Or, dans le cas de l'estimation du besoin en tierce personne, les « lumières techniques » à l'intention du juge sont, suivant le texte, d'ordre strictement médical : des considérations financières ne devront jamais intervenir dans l'appréciation technique de l'expert. Le juge fixera l'indemnité réparatrice due au titre de l'aide humaine avec pour guide les lumières sur les besoins en tierce personne. Il en est de même pour le juge : des considérations financières des tiers ne devront pas influer sur cette réparation en raison du principe de réparer intégralement le dommage. Toute référence à de telles considérations fragiliserait le motif qui tranche l'indemnité allouée pour ce chef de préjudice.
L'outil HANDI-AIDE contribuera à garantir l'éthique et l'objectivité de l'expert. Il en est ainsi, d'une part, en vertu de son fondement, lequel est une adaptation d'une échelle validée pour la quantification du handicap, le HANDITEST, ce fondement objectif ayant des avantages indiscutables sur le fondement subjectif actuel. D'autre part, à raison de la participation directe du blessé dans l'évaluation ce qui contribuera à la transparence et à l'acceptation des résultats par le blessé évitant ainsi des contestations. Enfin, par le langage commun, celui des microsituations, permettant discussion, confrontation et vérification des estimations entre non seulement l'expert et le blessé mais egalement le juge. Il en résulte que l'outil HANDI-AIDE incitera l'expert à opérer ses choix par une discussion motivée et non plus par des déclarations péremptoires, lesquelles on voit apparaître trop souvent en l'état actuel de la pratique médico-légale.

CONCLUSIONS

En pratique médico-légale actuelle, l'estimation du besoin en aide humaine nécessaire au blessé pour accomplir les actes de la vie courante après son retour à domicile, afin de le remettre - autant que faire se peut - dans la situation qui aurait été la sienne sans la survenance de l'accident, souffre de l'absence d'une vraie méthodologie. Selon la pratique actuelle, l'expert interroge la victime sur le déroulement d'une journée type.
Ce travail consiste en la mise en place une méthodologie, autre que le simple échange informel, qui estime in concreto, donc en situation chez le blessé, ses besoins en aide humaine.
Pour construire l'outil HANDI-AIDE, 22 microsituations pertinentes (dénommées items) dans l'estimation du niveau de besoin ont été choisies dans le HANDITEST du service de médecine physique et de réadaptation du CHU Henri-Mondor (Créteil). Les 22 microsituations sont les mêmes pour l'expert et le blessé ce qui constitue une innovation certaine par rapport à un simple questionnaire. Notre étude de faisabilité a montré que cela ne constitue pas un obstacle en raison d'un simple guide de remplissage destiné au blessé.
Du côté de la victime, avant l'expertise, celle-ci commence par une première étape qui consiste à remplir, pour une période de 24 heures, un tableau avec les temps d'assistance pour chaque acte de la vie courante qui nécessite une aide humaine. Cette aide peut être totale ou partielle voire celle d'une substitution ou d'une incitation.
Par une deuxième étape, elle transcrit ces données brutes, en volume de minutes, dans des microsituations (« items ») des quatre guides d'évaluation correspondant aux quatre périodes de la journée. Enfin, dans une troisième étape, deux « horloges » conviviales permettent à la victime d'indiquer la répartition des besoins pendant la journée. Un guide de passation simple permettra à la victime de comprendre comment remplir l'outil HANDI-AIDE.
De son côté, l'expert remplira l'outil HANDI-AIDE comportant les mêmes items. L'expert évaluera chaque item par une cotation de sévérité de 0 à 4 conformément à une adaptation du guide de passation du HANDITEST. De cette manière, il déterminera de son côté les niveaux de dépendance. Il vérifiera, par une confrontation directe, rendue possible par la symétrie des microsituations, la concordance entre son évaluation et le volume horaire déterminé en situation par la victime. Il pourra demander à la victime des précisions ou lui poser des questions dans le cadre d'un dialogue méthodologique et interactif au moyen d'un langage commun. Cette méthodologie est le garant d'une estimation, d'une part, fiable, d'autre part, transparente évitant des contestations, et enfin, objective renforçant l'éthique de l'expertise.
Nous avons entrepris une étude de faisabilité de l'outil HANDI-AIDE dont deux cas sont présentés. Cette étude a démontré que le HANDI-AIDE est facile à remplir pour la victime ou pour son entourage en se servant de son guide de remplissage. Une étude de validation sera la prochaine étape.

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38- Un exemplaire de HANDI-AIDE est disponible en adressant une demande à Dimitri PHILOPOULOS,
Avocat à la Cour, 18 rue Vignon - 75009 PARIS.

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